مقدمه

ديوان بين‌المللی دادگستری پس از چهارده سال، در تاريخ 26 فوريه 2007 رأي ماهوی خود را در قضيه اجرای کنوانسيون جلوگيری و مجازات نسل کشی (کنوانسيون نسل کشی) در دعوای بوسنی و هرز‌گويين عليه صربستان و مونته‌نگرو، صادر کرد. اين رأي از جهات مختلف از جمله پرداختن به موضوعاتی نظير «اعتبار امر مختومه»، «اعاده دادرسی»، «صلاحيت شخصی ديوان» «مسئله تعين هويت خوانده و جانشينی کشورها در قضيه مطرح نزد ديوان»، «مسئوليت بين‌المللی دولتها ناشی از عدم اجرای کنوانسيون نسل کشی»، «معيارهای مسئوليت»، «تکليف طرفين در اثبات دعوا»، «معيار و روشهای اثبات ادعا»و «ضابطه‌ی جبران خسارت ناشی از مسئوليت بين‌المللی» و همچنين «بررسی عناصر جرم نسل کشی» و «استناد کردن به يافته‌های ديوانهای بين‌المللی کيفری» و «تعامل يا تقابل احتمالی تصميمات ديوان با تصميمات ديوانهای ديگر در موضوع واحد» برای دانش‌پژوهان و محققان حقوق بين‌الملل هم از نظر تئوری و هم از جهت عملی از جايگاه رفيعی برخوردار است.

نقد و بررسی همه ابعاد اين رأي در يک مقاله امکان‌پذير نيست. لکن بررسی بخشهايی از اين رأي باب مطالعه و تحقيق در موضوعات متنوعی را برای محقق خواهد گشود. از اين رو، در مقاله حاضر سعي مي‌شود پس از بيان سابقه موضوع، برخی از مسائل حقوقی  مطرح شده در رأي ديوان شامل «تعين هويت خوانده و جانشينی کشورها در قضيه مطرح نزد ديوان»، «درخواست اعاده دادرسی نسبت به رأي صلاحيتی ديوان»، «قانون قابل اعمال در قضيه مورد اختلاف»، «قلمرو و ماهيت مسئوليت دولتها نسبت به کنوانسيون نسل کشی» و مسئله «جبران خسارت» مورد بررسی قرار گيرد.

پيشينه‌ی موضوع

به دنبال فروپاشی اتحاد جماهير شوروی در 1991موجی از تحولات ساختاری و جنبش‌های استقلال‌طلبی در کشورهای عضو بلوک شرق بويژه در منطقه بالکان بوجود آمد. در پی اين تحولات سياسی، جمهوری سوسياليستی فدرال يوگسلاوی ( يوگسلاوی سابق) که از کشورهای عضو موسس سازمان ملل متحد به شمار مي‌رفت و از شش ايالت بوسنی و هرزگويين، کرواسی، مقدونيه، مونته‌نگرو، صربستان و اسلوونی تشکيل شده بود، دستخوش دگرگونی شد و به صحنه جنگهای خونين قومی، قبيله‌ای و مذهبی تبديل گرديد. در سال 1991 به دنبال اعلام استقلال اسلوني و كرواسي از يوگسلاوي و آغاز جنگ، معلوم بود كه بوسني و هرزه‌گوين هم اعلام استقلال خواهد كرد. با گذشت زمان و هنگاميكه معلوم شد امكان حفظ بوسني و هرزه‌گوين در فدراسيون يوگسلاوي وجود ندارد، مقامات بوسنيايي صرب، توسط تشکيلاتي با نام «حزب دمكراتيك صرب» خواهان ايجاد سرزمين مستقل صرب در بوسني و هرزه‌گوين شدند.

اما از نظر رهبران صرب، مشكل اصلي براي تشكيل و كنترل سرزمين صرب، جمعيت زياد مسلمان و كروآت (مجموعاً 5/49 درصد در مقابل 3/42 درصد) بود، كه در منطقه مورد نظر زندگي مي‌كردند. از اين رو براي ايجاد سرزمين صرب بخشي از برنامه مهم اين بود كه جمعيت مسلمان و كروآت براي هميشه به جاي ديگري منتقل يا تقريباً تمام مسلمانان و كروآت‌ها پاكسازي نژادي شوند. اما خونريزی و نسل کشی مانع فروپاشی يوگسلاوی نشد. به اين ترتيب، جمهوری بوسنی و هرزگويين در مارس 1991 استقلال خود را از يوگسلاوی سابق اعلام کرد و در تاريخ 22 می 1992 به موجب قطعنامه شماره 237/46 به عضويت سازمان ملل متحد پذيرفته شد.

اقدام صربها در قتل عام و نسل کشی مسلمانان و کروآتها، مقامات کشور تازه استقلال يافته بوسنی و هرزگويين را برآن داشت تا در ديوان بين‌الملی دادگستری بر عليه يوگسلاوی (صربستان و مونته نگرو) دادخواهی نمايند. دادخواست جمهوری بوسنی و هرزگويين در تاريخ 20 مارس 1993 در دفتر ديوان به ثبت رسيد.

خواسته جمهوری بوسنی و هرزگويين

بطور خلاصه، دولت بوسنی و هرزگويين در اين دادخواست از ديوان خواسته بود تا حکمی صادر نمايد مبنی بر اينکه دولت يوگسلاوی کنوانسيون جکوگيری و مجازات جرم نسل کشی مورخ 9 دسامبر 1948 مجمع عمومی سازمان ملل متحد، کنوانسيونهای چهارگانه 1948 ژنو و پروتکل اول 1977 الحاقی به کنوانسيونهای مذکور، عرفهای بين‌المللی در مورد جنگ، مقررات کنوانسيون 1907 لاهه در مورد جنگ زمينی، اصول بنيادين راجع به حقوق بين‌الملل بشردوستانه، اعلاميه جهانی حقوق بشر، تعهدات بين‌المللی ناشی از اصول کلی و عرفهای بين‌المللی و تعهدات ناشی از مقررات منشور ملل متحد، تعهدات بين‌الملل را نقض کرده و دارای مسئوليت بين‌المللی است. جمهوری بوسنی و هرزگويين همچنين از ديوان خواسته بود دولت يوگسلاوی را به خاطر نقض تعهدات بين‌المللی به پرداخت غرامت ناشی از زيانهای وارده به اشخاص، اموال و همچنين به اقتصاد و محيط زيست  بوسنی و هرزگويين، محکوم نمايد. بعلاوه با توجه به اهميت و فوريت اقدامات لازم برای جلوگيری از استمرار نسل کشی از ديوان درخواست شد تا بي‌درنگ قرار تأمينی لازم در اين مورد صادر نمايد.

مبنای صلاحيت ديوان

خواهان در اين پرونده به ماده 9 کنوانسيون جکوگيری و مجازات جرم نسل کشی، نامه مشترک رؤسای وقت جمهوريهای صربستان و مونته‌نگرو مورخ 8 ژوئن 1992به کميسيون داوری کنفرانس صلح يوگسلاوی، معاهده 1919 سن ژرمن منعقده بين متفقين و متحدين و پادشاهی صربستان، کروآسی و اسلوونی در حمايت از کودکان و همچنين به قواعد عرفی و قراردادی حقوق جنگ و حقوق بين‌الملل بشر دوستانه به عنوان مبنای صلاحيت ديوان استناد مي‌کرد.

اما ديوان به موجب رأي مورخ 11 ژوئيه 1996، ضمن رد ايرادات مقدماتی خوانده، صلاحيت خود را  فقط بر مبنای ماده 9 کنوانسيون جکوگيری و مجازات جرم نسل کشی احراز کرد و ساير مبانی مورد ادعای بوسنی و هرزگويين را نپذيرفت[2]. در ماده 9 کنوانسيون مزبور آمده است: «اختلافات بين طرفهای متعاهد در مورد تفسير، اعمال و اجرای اين کنوانسيون از جمله موارد مربوط به مسئوليت دولت در قبال نسل کشی يا برای اعمال ديگری که در ماده 3 نام برده شده، به درخواست هر يک از طرفين به ديوان بين‌المللی دادگستری ارجاع خواهد شد.»[3]

اکنون پس از بيان پيشينه و موضوع دعوا، برخی مسائل مطرح شده در رأي ديوان را به اختصار مورد بررسی قرار خواهيم داد.

1. تعيين هويت خوانده دعوا و مسئله جانشينی در قضيه مطرح نزد ديوان

مونته‌نگرو آخرين جمهوری از ايالتهای يوگسلاوی سابق بود که با تصويب شورای ملی اين کشور در تاريخ سوم ژوئن 2006 استقلال خود را اعلام کرد. بعد از ختم رسيدگي شفاهي در دادگاه، رئيس جمهور صربستان در سوم ژوئن 2006 طي نامه‌اي خطاب به دبير كل سازمان ملل متحد به استناد ماده 60 منشور اساسي صربستان و مونته‌نگرو اعلام نمود كه بدنبال اعلام استقلال مونته‌نگرو كه در همان روز به تصويب رسيده بود، عضويت كشور  صربستان و مونته‌نگرو در سازمان ملل و ساير ارگانها و سازمانهاي نظام ملل متحد توسط  «جمهوري صربستان» استمرار خواهد يافت. به موجب همين اعلاميه، اين جمهوري اعلام کرد که نسبت به كليه حقوق وتعهدات کشور متحد صربستان و مونته‌نگرو در منشور ملل متحد را بر عهده مي‌گيرد.  بعلاوه تقاضا مي‌کند كه در سازمان ملل متحد از آن پس نام «جمهوري صربستان» به جاي نام «صربستان و مونته نگرو» بكار رود.

وزير امور خارجه جمهوري صربستان مجدداً طي نامه مورخ 16 ژوئن 2006 خطاب به دبير كل ملل متحد اعلام کرد كه اين جمهوري به جاي كشور صربستان و مونته نگرو، اجراي كليه حقوق و تعهدات ناشي از معاهدات لازم‌الاجراي بين المللي كه كشور سابق پذيرفته بود را ادامه مي‌دهد. همچنين در 30   ژوئن 2006، وزير امور خارجه صربستان بار ديگر خطاب به دبير كل سازمان ملل متحد اعلام ميدارد که جمهوری صربستان، جانشينی در قبال حقوق و تعهدات ناشي از معاهدات كشور سلف خود را پذيرفته است. در تاريخ 28 ژوئن 2006 مجمع عمومي سازمان ملل متحد به موجب قطعنامه شماره 264/60، جمهوري مونته‌نگرو را به عنوان عضو جديد ملل متحد پذيرفت.

در واقع در اين مرحله خوانده دعوا که قبلاً «جمهوری صربستان و مونته نگرو» شناخته مي‌شد به دو کشور مستقل تجزيه شده بود و ديوان ناگزير مي‌بايست به اين سؤال پاسخ مي‌داد که با فروپاشی کشور سابق، اکنون کدام کشور خوانده دعوا است؟ يکی، هر دو يا هيچکدام؟ موضع و استدلال حقوقی هر يک از کشورهای مرتبط با اين موضوع در پاسخ به اين سؤال کاملاً متفاوت و جالب توجه است.

نماينده صربستان و مونته‌نگرو (که از قبل به اين عنوان شناخته شده بود و اکنون اين ابهام وجود داشت که نمايندگی کدام کشور را بر عهده دارد) طی نامه‌ای به ديوان اعلام داشت که از نظر دولت کشور متبوع وی، کشور متحد صربستان و  مونته‌نگرو به دو كشور  مستقل تجزيه شده و يك نوع استمرار در موجوديت كشور سابق و کشورهای جديد جمهوري صربستان و جمهوری مونته‌نگرو وجود دارد. از اين رو به اعتقاد وی دولت بوسني و هرزه گويين بايد انتخاب نمايد كه دعواي حاضر را به طرفيت كدام يك از دو كشور ادامه خواهد داد. نماينده صربستان در نامه ديگری صراحتاً اعلام نمود که اين مسئله توسط خود ديوان حل شود. به عبارت ديگر صربستان در اين مسئله، موضع خاصی اتخاذ نکرد.

بوسنی و هرزگويين اعتقاد داشت که هر دو کشور بايد پاسخگو و طرف دعوای اقامه شده باشند. نماينده دولت بوسني و هرزگويين اعلام داشت، وقايعي كه مبناي اين دعوا را تشكيل مي‌دهد مربوط به زماني است كه كشور متحد صربستان و  مونته‌نگرو موجوديت داشته و دو كشور مونته‌نگرو و صربستان مطابق قواعد جانشيني كشورها مسئول اعمال كشور سلف خود مي‌باشند. بنابراين هر دو كشور مشتركاً و منفرداً مسئول وقايع گذشته مي‌باشند[4]. استدلال ديگر دولت بوسني و هرزگويين اين بود كه اعلام جانشيني از سوي جمهوری صربستان و اراده يكجانبه اين كشور نمي‌تواند قواعد راجع به مسئوليت بين‌المللي را تغيير دهد.

اما در نقطه مقابل دو ديدکاه فوق، دادستان كل كشور مونته‌نگرو به عنوان نماينده اين كشور تازه استقلال يافته موضع كشور خود را اينگونه تشريح مي‌كند و معتقد است كه طبق اصل شصتم منشور اساسي كشور صربستان و مونته‌نگرو فقط جمهوري صربستان جانشين كشور سابق بوده و جمهوري مونته‌نگرو جانشين كشور سابق محسوب نمي‌شود. لذا نه تنها دعوا متوجه اين كشور نيست، بلکه اين كشور صلاحيت اجباري ديوان را نپذيرفته و ديوان نسبت به مونته‌نگرو صلاحيت رسيدگی ندارد[5].

نقش اراده دولت‌ها در جانشينی

ديوان پس از بررسي ديدگاههاي هر سه كشور مربوط، بدون اينكه در مورد استدلال بوسني و هرزگويين در مورد قاعده جانشيني كشورها در اين مسئله و مسئوليت مشترک دو کشور جديد اظهار نظر كند، اراده يک‌جانبه کشور جانشين را مبنای تصميم قرار مي‌دهد. در بادي امر اينگونه به نظر مي‌رسد که ديوان اراده دولت جانشين را کافي و مؤثر در قضيه دانسته است. زيرا ديوان عليرغم تاييد اين نکته که حوادث و وقايع موضوع دعوا مربوط به زمانی است که صربستان و مونته‌نگرو يک کشور را تشکيل مي‌دادند و مونته‌نگرو عضو کنوانسيون نسل کشی مي‌باشد، با اين حال اعلام مي‌دارد كه مونته‌نگرو علاوه بر عدم پذيرش جانشينی کشور سلف، صلاحيت ديوان را در مورد دعوای حاضر نپذيرفته است. به اين ترتيب، ديوان با استناد به اينکه صربستان خود را جانشين کشور پيشين معرفی کرده و مسئوليتهای دولت سابق را پذيرفته است، ديوان فقط جمهوري صربستان را تنها خوانده دعوا مي‌شناسد[6]. اما سئوالی که در اينجا مطرح مي‌شود اين است که آيا جانشينی از اعمال حقوقی است که از اراده کشورها ناشی ‌شود؟ يا اينکه جانشينی از وقايع حقوقی غير ارادی است و اراده يکجانبه دولتها فقط از ارزش اثباتی در تعيين وضعيت حقوقی کشور مربوط برخوردار است؟ به عبارت ديگر مسئله اين است که آيا ديوان به اراده صربستان ارزش ثبوتی و حکمی در جانشينی داده يا برای آن ارزش اثباتی در تکميل اوضاع و احوالی که دلالت بر جانشينی داشته، قائل شده است. براي پاسخ به اين سؤال لازم است نگاهي به کنوانسيونهايي که در مورد جانشيني تا کنون به تصويب رسيده است داشته باشيم.

در مورد جانشينی تا کنون دو کنوانسيون به همت کميسيون حقوق بين‌الملل سازمان ملل متحد تهيه شده به تصويب تعدادی از کشورها رسيده است: اولی کنوانسيون راجع به جانشينی کشورها در رابطه با معاهدات که در تاريخ 22 آگوست 1978 در کنفرانس ملل متحد که به همين منظور ترتيب يافته بود به تصويب رسيد و از تاريخ 6 نوامبر 1996 لازم‌الاجرا شده است. در حال حاضر 21 کشور جهان عضو اين کنوانسيون هستند. يوگسلاوی سابق در تاريخ 28 آوريل 1980 به عضويت اين کنوانسيون درآمده بود. بوسنی و هرزگويين در 22 ژوئيه 1993 و صربستان در 12 مارس 2001 و  مونته نگرو در 23 مارس 2006 به عنوان جانشين يوگسلاوی سابق به عضويت اين کنوانسيون درآمدند. دومين کنوانسيون، مربوط به جانشيني کشورها در مورد اموال ، اسناد و بدهيهای دولتی است که در سال 1983 به تصويب رسيده ولي به دليل اينکه تاکنون بيش از 7 کشور به عضويت آن درنيامده‌اند، هنوز لازم‌الاجرا نشده است.

در بند (g) از ماده 2 و بند 1 از ماده 17 و بند 1 از ماده 23 کنوانسيون جانشينی کشورها در رابطه با معاهدات، به اعلاميه يک‌جانبه برای ابراز رضايت کشور جديد مبنی بر جانشينی در معاهدات چند جانبه اشاره شده است. به موجب مقررات مزبور، با رعايت شرايطي هر کشور تازه استقلال يافته مي‌تواند جانشيني خود نسبت به معاهدات چند جانبه در قلمرو سرزميني که جانشين شده است اعلام کند. اما بايد توجه داشت، اولاً جانشيني در معاهدات خيلي متفاوت از جانشيني در مستوليتهاي بين‌المللي ناشي از نقض تعهدات بين‌المللي است. ثانياً، مسئله‌ي تشخيص وضعيت يک کشور از حيث اينکه ادامه دهنده‌ي شخصيت کشور پيشين است يا کشور جديدی است که ممکن است جانشين کشور سابق شناخته شود، با مسئله‌ي ديگر راجع به احکام و آثار جانشينی در روابط بين‌المللی، دو مقوله جداگانه به شمار مي‌روند. گاهي مسئله مطرح عبارت است از تشخيص وضعيت واقعي يک کشور از حيث اينکه آيا عليرغم تحولات سرزميني و جمعيتي و تغيير حکومت، اين کشور همان کشور سابق است يا دولت جديدي محسوب مي‌شود. اما در مقابل، گاهي مسئله چيز ديگري است و آن اينکه آيا کشور تازه‌استقلال يافته جانشين تعهدات و مسئوليتهاي بين‌المللي کشور سلف خود هست يا خير؟ واضح است که مسئله اول در زمره‌ي امور عيني و وقايع خارجي است. در حالي که مقوله دوم مربوط به مسائل حکمي و ثبوتي.

مؤسسه حقوق بين‌الملل در نشست 2001 با انتشار گزارشی در زمينه جانشينی کشورها در زمينه اموال و بدهيهای دولتی اعلام مي‌کند که جانشينی ممکن است از وضعيت‌های انحلال (عدم استمرار)[7] ، واگذاری سرزمين (استمرار هر دو کشور)[8]، انفصال (استمرار کشور سابق و تشکيل کشور جديد)[9]، الحاق[10] (استمرار يک کشور با الحاق يک يا چند کشور ديگر به آن) يا اتحاد دو يا چند کشور (عدم استمرار کشورهای سابق و ايجاد کشور جديد)[11] صورت پذيرد.

تمايز بين حالتي که تجزيه يک کشور با استمرار شخصيت سرزمين اصلي[12] همراه است با حالتي که منجر به انقطاع شخصيت کشور سابق[13] و تشکيل دو کشور جديد شده باشد اگر چه در تئوري ممکن است آسان باشد، اما در عمل کار سختي است و به عوامل بيروني و تغييرات سرزميني بستگي دارد. آنچه در پرونده حاضر نزد ديوان مطرح بود، مسئله‌ي راجع به قواعد جانشيني نبود، بلکه مسئله تشخيص وضعيت صربستان بود که آيا کشور جديدي است يا استمرار دولت سابق؟ در اين رابطه، علي‌القاعده مي‌بايست وضعيت عيني و خارجي صربستان مورد توجه قرار مي‌گرفت که آيا يک نوع استمرار شخصيت کشور سابق باقي است و فقط بخشي از کشور منتزع شده و کشور جديد مونته‌نگرو را تشکيل داده است يا نه؟ در اينجا تاکيد کشور صربستان به اينکه اين کشور استمرار کشور سابق است و جدا شدن بخشي از سرزمين و ايجاد کشور جديد مونته‌نگرو موجب زوال کشور اصلي نشده است، هماهنگ با وضعيت بيروني و عيني اين کشور، فقط داراي ارزش اثباتي است. بنابراين نمي‌توان گفت ديوان در اين رأي ثرف اراده را براي جانشيني کافي دانسته است.

2. دادخواست اعاده دادرسی نسبت به رأي صلاحيتی و درخواست رسيدگی مجدد در مورد صلاحيت

همانطور که قبلاً اشاده شد، در تاريخ 11 ژوئيه 1996، ديوان با رد ايرادات مقدماتی خوانده رأي خود را در باب صلاحيت صادر کرد. ديوان در آن رأي به استناد ماده 9 کنوانسيون نسل کشی دعوای بوسنی و هرزگويين را قابل پذيرش اعلام کرد. اما اتفاقات بعدی که موجوديت صربستان و مونته‌نگرو را در زمان تقديم دادخواست مورد ترديد قرار مي‌داد، موجب شد تا اين کشور هم رسيدگي مجدد در مورد صلاحيت[14] را درخواست نمايد و هم به استناد ماده 61 اساسنامه ديوان نسبت به رأي صلاحيتی 1996 درخواست اعاده دادرسي[15] نمايد.

چرا هم درخواست و هم دادخواست؟ قضيه از اين قرار بود: يوگسلاوی سابق که در تاريخ 29 آگوست 1950 به عضويت کنوانسيون نسل کشی درآمده بود، در اثر تحولات دهه‌ی 1990 به شرحی که در مقدمه اشاره شد، دستخوش دگرگونی و فروپاشی گرديد. در همان سالهای اوليه دهه‌ی 1990 جمهوريهای کروآسی، اسلونی، مقدونيه و بوسنی و هرزگويين از يوگسلاوی سابق جدا شدند و استقلال خود را اعلام کردند. فقط دو ايالت صربستان و مونته‌نگرو از اين کشور باقی مانند. مجمع ملی اين دو ايالت در نشست مشترک 27 آوريل 1992 به موجب اعلاميه‌ای اعلام کرد که با عنوان «جمهوری فدرال يوگسلاوی» ادامه دهنده شخصيت حقوقی و سياسی کشور يوگسلاوی سابق بوده و ضمن حفظ کرسی آن کشور در مجمع عمومی و ديگر ارکان و نهادهای ملل متحد، به تمام معاهداتی که يوگسلاوی سابق پذيرفته است، ملتزم خواهد بود.

اما اين تصميم با واکنش منفی سازمان ملل متحد مواجه شد. به موجب قطعنامه‌هايي که در شورای امنيت و مجمع عمومی سازمان ملل به تصويب رسيد[16]، اعلام شد که ادعای جمهوری فدرال يوگسلاوی در مورد جانشينی قهری کشور يوگسلاوی سابق و استمرار عضويت در ارکان و نهادهای ملل متحد از جانب شورای امنيت پذيرفته نيست. بنابراين، اين کشور همانند متقاضی عضويت جديد ملل متحد بايد درخواست عضويت بدهد. اين وضعيت زمانی خاتمه يافت که در 27 اکتبر 2000 رئيس جمهور جديد صربستان و مونته‌نگرو طی نامه‌ای رسمی درخواست عضويت کشورش را به دبير کل ملل متحد تسليم کرد و سرانجام در تاريخ اول نوامبر 2000 مجمع عمومی بنا به توصيه شورای امنيت، به موجب قطعنامه شماره 12/55 عضويت اين کشور را پذيرفت[17].

در چنين شرايطي، اگر صربستان و مونته نگرو کشور جديدي غير از خوانده دعوا شناخته شود، طرف محکوم‌عليه رأي صلاحيتي محسوب نمي‌شود تا به استناد ماده 61 اعاده دارسي را تقاضا نمايد. و اگر اين کشور جديد، ادامه دهنده همان شخصيت کشور سابق باشد، حق دارد در چارچوب ماده 61 اعاده دادرسي بخواهد. در اين وضعيت ابهام آميز، صربستان و مونته نگرو براي اينکه فرصتي را از دست نداده باشد مبادرت به درخواست رسيدگي مجدد در مورد صلاحيت و دادخواست اعاده دادرسي نمود.

دادخواست اعاده دادرسی نسبت به رأي صلاحيتی 1996

در پرتو اين وضعيت، صربستان و مونته‌نگرو ابتدا دعوای متقابلی که تسليم کرده بود را مسترد کرد و سپس با ادعای اينکه در زمان تقديم دادخواست بوسنی و هرزگويين، خوانده دعوا عضو اساسنامه ديوان و همچنين عضو کنوانسيون نسل کشی نبوده و هنوز هم نيست، به استناد ماده 61 اساسنامه ديوان به موجب دادخواستی که در تاريخ 24 آوريل 2001 در دفتر ديوان به ثبت رسانيد، نسبت به رأي صلاحيتی 1996 درخواست اعاده دادرسی نمود. به موجب بند 1 ماده 61 «اعاده دادرسی در حكم را نمي‌توان از ديوان تقاضا نمود مگر در صورت كشف يك امري كه در قضيه اثر قطعي داشته و قبل از صدور حكم، خود ديوان و طرفي كه تقاضاي تجديد نظر مي‌نمايد از وجود آن امر اطلاع نداشته‌اند و از ناحيه طرف مزبور هم تقصيري براي اين عدم اطلاع نبوده است» صربستان و مونته‌نگرو در دادخواست اعاده دادرسی مدعی بود که ديوان صلاحيت شخصی[18] نسبت به صربستان و مونته‌نگرو نداشته است. زيرا پذيرش عضويت صربستان و مونته‌نگرو در سازمان ملل در اول نوامبر 2000، واقعيت مکتومی را آشکار ساخته است که اين کشور و ديوان از آن مطلع نبوده است. ديوان در مورد ادعای عدم صلاحيت شخصی و دادخواست تجديد نظر در محدوده ماده 61  رأي خود داير بر عدم پذيرش اعاده دادرسی در تاريخ 3 فوريه 2003 صادر کرد. ديوان در آن رأي در مورد کشف امر مکتوم که از شرايط اعاده دادرسی است،  به نکته مهمی اشاره مي‌کند. از نظر ديوان از يک سو امری که کشف مي‌شود بايد در زمان صدور رأي موجود باشد. زيرا «کاشفيت» امر مکتوم مستلزم موجود بودن آن امر در گذشته است. از سوی ديگر، نتايج امر جديد ولو اينکه به گذشته برگردد نمي‌تواند مبنای تجديد نظر در رأي باشد. به همين دليل ديوان معتقد است پذيرش عضويت صربستان و مونته نگرو واقعه جديدی است که در زمان صدور رأي موجود نبوده و نتايج اين واقعه جديد مبنی بر اينکه اين کشور نمي‌توانسته عضو اساسنامه ديوان يا کنوانسيون نسل کشی باشد، در چارچوب ماده 61 نمي‌گنجد. به اين ترتيب اعاده دادرسی به خاطر عدم احراز شرايط ماده 61 اساسنامه ديوان «مبنی بر کشف واقعه جديد که برای دادگاه و متقاضی اعاده دادرسی مکتوم مانده باشد»، مردود اعلام شد[19].

درخواست رسيدگی مجدد در مورد صلاحيت

علاوه بر دادخواست اعاده دادرسی ، نماينده جمهوری فدرال يوگسلاوی در تاريخ 4 می 2001 طی نامه‌ای[20] به انضمام بسته‌ای از اسناد مدعی شد که دلايل جدی مبنی بر عدم صلاحيت شخصی ديوان نسبت به خوانده وجود دارد و ضمن تقاضای رسيدگی مجدد در مورد صلاحيت، درخواست کرد که رسيدگی به ماهيت دعوا تا اتخاذ تصميم به اين تقاضا متوقف شود. در حاليکه نسبت به دادخواست اعاده دادرسی از رأي 1996 ديوان وارد رسيدگی شد و نهايتاً رأي به رد آن صادر کرد، اما در مورد رسيدگی به درخواست رسيدگی مجدد در باب صلاحيت و توقف رسيدگی ماهوی تا اتخاذ تصميم در اين باب، ديوان تصميم گرفت که اولاً  رسيدگی ماهوی متوقف نشود؛ ثانياً رسيدگی به اين مورد اخير در ضمن رسيدگی ماهوی صورت پذيرد.

از طرف ديگر، ديوان در تاريخ 15 دسامبر 2004 در هشت پرونده‌ی دعاوی صربستان و مونته‌نگرو عليه کشورهای عضو ناتو در مورد مشروعيت استفاده از زور[21]، به استناد اينکه صربستان و مونته‌نگرو در زمان تقديم دادخواست عضو اساسنامه ديوان نبوده است، رأي به عدم صلاحيت صادر کرد. اين رأي نيز به ادعای يوگسلاوی مزيد بر علت در توجيه حقوقی موضع اين کشور بشمار مي‌رفت.

بوسنی و هرزگويين ضمن اينکه اين نحو درخواست را خارج از مقررات اساسنامه ديوان تلقی مي‌کرد، در پاسخ به درخواست خوانده سه ايراد را مطرح کرد: اول اينکه، خوانده تکليف داشت عضويت يا عدم عضويت خود در سازمان ملل را در موقع بيان ايرادات مقدماتی مطرح کند. اينکه در موقع مقتضي ايراد مزبور را مطرح نکرده مجوزی برای مفتوح شدن مجدد پرونده نيست. دوم اينکه، درخواست مزبور مخالف اصل اعتبار امر مختومه[22] است. اگر ديوان رأيي خلاف رأي 1996 صادر کند، در واقع اين اصل را نقض کرده است. مطلب سومی که بوسنی و هرزگويين مطرح مي‌کرد، استناد به قاعده «استاپل»[23] و »فوروم پروروگيتم»[24] بود. به اين معنا که عدم استناد يوگسلاوی به مسئله عضويت ديوان و پاسخ دادن به دعوا (و حتی دادن دادخواست تقابل) به منزله اقرار و رضايت ضمنی به صلاحيت ديوان به شمار مي‌رود. بنابراين در اين مرحله صربستان نمي‌تواند منکر صلاحيت ديوان باشد.

قابل طرح بودن ايراد مقدماتی در مرحله رسيدگی ماهوی

در مورد ايراد اول بوسنی و هرزگويين، ديوان با استناد به قضيه «اونا و ديگر اتباع مکزيکی (مکزيک عليه ايالات متحده آمريکا)»[25] معتقد است که عدم بيان يک مسئله راجع به ايراد مقدماتی و قصور در بيان آن مانع طرح ايراد در مرحله رسيدگی ماهوی نيست. لذا اشکال بوسنی و هرزگويين بايد به اين نکته تعبير شود که قصور در بيان مسئله در مرحله ايراد مقدماتی فرض شود که خوانده نسبت به صلاحيت ديوان رضايت ضمنی داشته است. به اين ترتيب اولين ايراد بوسنی و هرزگويين با ايراد سومي که راجع به قاعده استاپل و اصل «مسموع نبودن ادعاهای ضد و نقيض»[26] مطرح مي‌کند يکی است[27].

اعمال اصل اعتبار امر مختومه در مورد رأي صلاحيتی

ايراد دوم بوسنی و هرزگويين نسبت به درخواست خوانده اصل «اعتبار امر مختومه» است. در حالی که بوسنی و هرزگويين با استناد به اين اصل خواهان رد تقاضای صربستان و مونته نگرو است، دولت صربستان و مونته نگرو مدعی است که اصل‌ «اعتبار امر مختومه» فقط در مورد احکام ماهيتي جاری است و نسبت به «تصميم»[28] راجع به صلاحيت اعمال نمي‌شود. ديوان ضمن اشاره به رويه سابق خود و بيان فلسفه «اعتبار امر مختومه» که متضمن منافع هر دو طرف و موجب ثبات رابطه حقوقی مي‌شود، ادعای صربستان و مونته نگرو را نمي‌پزيرد. زيرا در مورد صلاحيت نيز ديوان مطابق بند 6 ماده 36 اساسنامه، «رأي»[29] صادر مي‌کند و به موجب ماده 60 اساسنامه آرای ديوان بدون تميز بين اينکه رأي صلاحيتی باشد يا ماهيتی، قطعي و غير قابل تجديدنظر شناخته شده است[30].

لزوم وحدت سبب در دعوای سابق و لاحق برای اعمال اصل‌ «اعتبار امر مختومه»

اگر چه ادعای صربستان و مونته نگرو در مورد تفکيک بين رأي صلاحيتی و ماهوی پذيرفته نمي‌شود، ولی ديوان از جهت ديگری اصل‌ «اعتبار امر مختومه» در اين مورد بخصوص قابل اعمال نمي‌داند. آنچه از نظر ديوان استنباط مي‌شود اين است که اعتبار امر مختومه در موردی قابل استناد است که سبب ادعای سابق با ادعای جديد يکی باشد. در اين خصوص، با وجود اينکه بوسنی و هرزگويين به اصل «اعتبار امر مختومه» نسبت آرای 1996 در مورد صلاحيت و 2003 در مورد تجديد نظر خواهی استناد مي‌کند، ديوان يادآوری مي‌کند که مسئله اهليت صربستان و مونته نگرو در رسيدگيهای قبلی مطرح نبوده است. در مرحله‌ی ايرادات مقدماتی، خوانده هفت ايراد را مطرح کرده بود که هيچيک از آنها راجع به اهليت اين کشور نبوده است. درخواست جديد صربستان و مونته نگرو راجع به امری است که قبلاً در مورد آن رسيدگی صورت نگرفته است[31]. با اين حال ديوان توجه دارد که صرف عدم بيان صريح ايراد نمي‌تواند ضابطه‌ی خوبی برای تشخيص سبب دعوا باشد. بلکه در هر قضيه بايد اين مسئله با توجه به شرايط خاص همان پرونده تشخيص داده شود که آيا اصل «اعتبار امر مختومه» نسبت به ايراد جديد قابل تسری هست يا خير؟ اعتبار امر مختومه نه به نتيجه‌گيری نهايي ديوان يا مفاد رأي[32] منحصر است و نه عدم بيان صريح ايراد مانع تسری اين قاعده به مورد ادعای جديد مي‌گردد. بلکه در هر مورد بايد بين موضوعاتی که از نيروی امر مختومه برخوردار است با مسائل فرعی و خارج از موضوع (obiter dicta) و اموری که اصلاً مورد رسيدگی قرار نگرفته است، تميز داده شود[33].

بايد گفت اگر چه قاعده «اعتبار امر مختومه» در مورد رأي صلاحيتي نيز قابل اعمال است، اما بر فرض اينکه صربستان و مونته نگرو همان خوانده‌اي نباشد که رأي صلاحيتي نسبت به آن صادر شده است، در اين صورت نمي‌توان به اين قاعده استناد کرد.

تکليف ديوان به رسيدگی به اهليت

ديوان نه تنها اصل «اعتبار امر مختومه» را در مورد اهليت و صلاحيت شخصی قابل اعمال نمي‌داند، بلکه به حق پا را فراتر گذاشته و معتقد است که مسئله صلاحيت شخصی مقدم بر مقوله صلاحيت موضوعی است. از اين رو، حتی اگر طرفين چنين ايرادی را مطرح نکرده باشند ديوان بايد اهليت طرفين و شرايطی را که به موجب آن طرفين بتوانند در برابر ديوان قرار بگيرند، مورد رسيدگی قرار دهد و در صورتی که مقتضی بداند، حتی با احراز صلاحيت موضوعی، خود را صالح به حل اختلاف در آن قضيه نشناسد.[34]

عدم شمول قواعد استاپل و فوروم پروروگيتم در مورد اهليت و صلاحيت شخصی

در مورد ايراد آخری بوسنی و هرزگويين راجع به قواعد «استاپل» و «فوروم پروروگيتم»، ديوان معتقد است که قواعد مذکور در مسئله اهليت و صلاحيت شخصی اعمال نمي‌شود. ديوان ضرورتی نمي‌بيند که به بررسی مقوله رضايت ضمنی خوانده بپردازد. زيرا مسئله رضايت امری مربوط به صلاحيت مبتنی بر رضايت بويژه «صلاحيت موضوعی»[35] ناشی از ماده 9 کنوانسيون نسل کشی است، در حاليکه ايراد خوانده مربوط به اهليت اين کشور برای طرف دعوا واقع شدن و قرار گرفتن در برابر ديوان طبق اساسنامه است. اين ايراد امری راجع به «صلاحيت شخصی»[36] است. در اينجا ديوان به قضيه «مشروعيت استفاده از زور» استناد مي‌کند که در آن آمده بود، مطابق اساسنامه ديوان بين دو مقوله صلاحيت مبتنی بر رضايت کشور  و مقوله حق مراجعه به ديوان برای يک کشور تفاوت وجود دارد. در قضيه مزبور مسئله اين بود که آيا صربستان و مونته نگرو طبق اساسنامه شرايط لازم را دارد که به ديوان مراجعه کند يا خير؟ پاسخ اين سؤال را نمي‌توان با بررسی رضايت کشور داد. زيرا اين مسئله مربوط به اهليت است و از مقوله اراده و رضايت نيست[37].

قاعده‌ی «اعتبار امر مختومه» فقط در مورد طرفين رأي ديوان معتبر است

رأي ديوان در قضيه‌ي «مشروعيت استفاده از زور» يکي از مهمترين وقايعي بود که صربستان را ترغيب کرد تا دعواي متقابل خود را پس بگيرد و به صلاحيت ديوان هم در غالب دادخواست اعاده دارسي و هم در غالب درخواست رسيدگي مجدد اعتراض نمايد. اهميت رأي مزبور در اين نکته بود که ديوان در مورد صلاحيت شخصي رأيي صادر نموده بود که به موجب آن صربستان و مونته نگرو واجد اهليت قرار گرفتن در برابر ديوان شناخته نشده بود. به همين دليلصربستان مکرراً به اين ايراد استناد مي‌کرد. اما ديوان با زيرکي خاصي از اين معظل عبور کرد. در مورد استناد خوانده به رأي ديوان در قضيه «مشروعيت استفاده از زور» که در آن به دليل عدم احراز اهليت يوگسلاوی رأي به عدم صلاحيت صادر شده بود، ديوان پاسخ مي‌دهد که اين موضوع نمي‌تواند به عنوان امر مختومه مورد استناد قرار گيرد؛ زيرا يکی از شرايط قاعده اعتبار امر مختومه اين است که طرفين دعوايي که منتهي به رأي شده با اصحاب دعوای مطروحه فعلی يکی باشند[38]. نظر ديوان در مورد قلمرو و ماهيت قاعده‌ي اعتبار امر مختومه مبني بر اينکه اين قاعده فقط در مورد طرفين رأي معتبر است کاملاً صحيح بود. اما بالاخره ديوان صراحتاً اعلام نکرد که صلاحيت شخصي چکونه احراز گرديد. عملکرد ديوان چنين نگرشي را نشان مي‌دهد که نمي‌خواست انتظار جامعه‌ي بين‌المللي در محکوميت صربستان را بي پاسخ بگذارد و دعوايي را که قبلاً صلاحيتش را اعلام کرده بود با رد صلاحيت غير قابل رسيگي اعلام کند. اينجاست که ديپلماسي قضايي[39] را به روشني مي‌توان در تصميمات ديوان مشاهده کرد.

در نهايت ديوان با همين ديپلماسي قضايي زيرکانه اعلام مي‌کند که به هر حال يوگسلاوی خودش به موجب بيانيه‌ای که داده به عضويت کنوانسيون نسل کشی درآمده و از طرف ديگر همينکه ديوان صلاحيت خود را احراز کرده منطقاً به اين معنا است که طرفين از شرايط قانونی برای حضور در برابر ديوان برخوردار بوده‌اند زيرا اهليت و صلاحيت شخصی امری مقدم بر صلاحيت موضوعی است. به عبارت ديگر، احراز صلاحيت موضوعي ملازمه با فرض مقدماتي احراز صلاحيت شخصي دارد. بنابراين، به نظر ديوان اين نتيجه‌ی منطقی از اعتبار امر مختومه برخوردار است و مفتوح شدن مجدد پرونده راجع به صلاحيت مجاز نيست[40].

3. قانون قابل اعمال در قضيه مورد اختلاف

قبلاً متذکر شديم که خواهان هم در مورد صلاحيت و هم در مورد ماهيت به منابع مختلفی از حقوق بين‌الملل استناد مي‌کرد. در اين پرونده علاوه بر ادعای نقض کنوانسيون نسل کشی، از ديوان خواسته شده بود تا صربستان و مونته نگرو را به جهت نقض کنوانسيونهای چهارگانه 1948 ژنو و پروتکل اول 1977 الحاقی به کنوانسيونهای مذکور، نقض عرفهای بين‌المللی در مورد جنگ، نقض مقررات کنوانسيون 1907 لاهه در مورد جنگ زمينی، نقض اصول بنيادين راجع به حقوق بين‌الملل بشردوستانه، نقض اعلاميه جهانی حقوق بشر، نقض تعهدات بين‌المللی ناشی از اصول کلی و عرفهای بين‌المللی و تعهدات ناشی از مقررات منشور ملل متحد محکوم نمايد. در باب صلاحيت نيز علاوه بر ماده 9 کنوانسيون نسل کشی به نامه مشترک رؤسای وقت جمهوريهای صربستان و مونته‌نگرو، معاهده 1919 سن ژرمن و همچنين به قواعد عرفی و قراردادی حقوق جنگ و حقوق بين‌الملل بشر دوستانه به عنوان مبنای صلاحيت ديوان استناد شده بود. اما سرانجام ديوان به موجب راي 1996 فقط ماده 9 كنوانسيون نسل كشي را مبناي صلاحيت قرار داده و ساير جهاتي كه خواهان به آن استناد نموده بود را مردود اعلام كرد. اکنون ديوان بايد به اين سئوال پاسخ دهد که در ماهيت اختلاف به کدام دسته از قواعد حقوق بين‌الملل استناد نمايد.

مطابق بند (1) ماده 38 اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري ، اين ديوان برای حل اختلافاتي كه به آن رجوع مي‌شود، علاوه بر «عهدنامه‌هاي بين‌المللي اعم از عمومي و خصوصي كه به موجب آن قواعدي معين شده است كه طرفين اختلاف آن قواعد را به رسميت شناخته‌اند»، عرف بين‌المللي و اصول عمومي حقوقي مورد قبول ملل متمدن را اجرا خواهد كرد. اما واضح است که بين قواعد مبناي مسئوليت و قواعد مبناي صلاحيت ديوان ارتباط حقوقي وجود داشته باشد. در غير اينصورت، اگر چه نقض هر يک از قواعد عام يا خاص حقوق بين‌الملل موجب مسئوليت کشور خاطي مي‌شود، ولي اين مسئوليت ملازمه با صلاحيت ديوان و صدور حکمي از سوي ديوان نخواهد داشت. در اينجا، حدود استناد ديوان به هر يک از قواعد عام يا خاص در اين قضيه را مورد بررسي قرار مي‌دهيم.

کنوانسيون جلوگيری و مجازات نسل کشی

ابتدا ديوان به جهت آنکه صلاحيت خود را فقط به ماده 9 کنوانسيون نسل کشی محدود نموده و ساير موارد مورد ادعای بوسنی و هرزگويين را نپذيرفته بود ، به اين نتيجه مي‌رسد که در مرحله رسيگی به ماهيت، فقط در مورد اختلاف طرفين در خصوص تفسير، اعمال و اجراي كنوانسيون نسل كشي رسيدگی كند و به ساير مواردي كه مربوط به نسل كشي نيست ولی خواهان مدعي نقض آنها است، مثل قواعد حقوق بين‌الملل در مورد نقض حقوق بشر و قواعد حقوق بشردوستانه ولو اينکه در زمره قواعد امری و از اصول بنيادين انسانی يا از «ارگا اُمنس»[41] باشد، وارد رسيدگی نشود[42]. البته ديوان متذکر مي‌شود که بين وجود صلاحيت ديوان با وجود مسئوليت دولتها در قبال تعهدات بين‌المللی تفاوت اساسی وجود دارد. به اين معنی که عدم صلاحيت ديوان اينگونه تعبير نخواهد شد که کشورها در قبال نقض تعهدات خود مسئوليت بين‌المللی ندارند[43].

اينکه ديوان اختيار ندارد بدون رضايت طرفين اختلاف به موضوعات خاص ديگری که مبنای صلاحيت شناخته نشده رسيدگی کند حرف درستی است، اما تسری دادن اين محدوديت به آن دسته از قواعد امری و اصول بنيادين انسانی يا «ارگا اُمنس» جای تأمل دارد. زيرا اين قواعد را نمي‌توان در زمره قواعد حقوق بين‌الملل خاص برشمرد، بلکه از جمله مصاديق قواعد عام حقوق بين‌الملل شناخته مي‌شود. البته منظور ديوان اين است که قواعد مزبور از حيث اينکه مبنای مسئوليت در روابط طرفين اختلاف باشد مورد رسيدگی قرار نمي‌گيرد، نه اينکه به جنبه عمومی اين قواعد توجه نشود. به عبارت ديگر نقض اين قواعد عام نه تنها از سوي هيچ کشوري مجاز نيست، بلکه موجب مسئوليت بين‌المللي کشور خاطي نيز مي‌شود. اما مبناي قضاوت ديوان براي صدور حکم و تثبيت مسئوليت دولت منوط به احراز صلاحيت رسيدگي در همان موضوع است. در قضيه سکوهاي نفتي (ايران عليه ايالات متحده آمريکا) نيز که در آخر منجر به صدور حکم مسئوليت بين‌المللي کشور آمريکا در قبال ايران نشد، به دليل همين محدوديت صلاحيتي بود. در آن قضيه، عليرغم اينکه نقض حقوق بين‌الملل از سوي آمريکا مورد تاييد ديوان بود ليکن چون نقض معاهده مودت که مبناي صلاحيت ديوان را تشکيل مي‌داد شناخته نمي‌شد، ديوان خود را در ماهيت صالح به صدور حکم به محکوميت آمريکا ندانست.

قواعد عام حقوق بين‌الملل[44]

گذشته از اينکه مفاهيم و مصاديق قواعد عام و خاص حقوق بين‌الملل چه باشد، ديوان معتقد است که مبتنی شدن صلاحيت بر ماده 9 کنوانسيون نسل کشی به اين معنا نيست که همه چيز به همين کنوانسيون منحصر شود و به موازين ديگر بين‌المللی توجه نشود. بلکه ديوان در مورد قواعد تفسير و تشخيص نقض تعهدات ناشی از کنوانسيون مذکور از جانب خوانده و همچنين آثار ناشی از چنين نقضی ناگزير بايد به «قواعد عام حقوق بين‌الملل» در باب معاهدات و مسئوليت بين‌المللی مراجعه کند[45]. به عبارت ديگر، ديوان در اين مورد بين قواعد خاص حقوق بين‌الملل و قواعد عام حقوق بين‌الملل تفاوت قائل مي‌شود. به اين معنی که به صرف احراز صلاحيت، ديوان حق دارد به استناد قواعد عام حقوق بين‌الملل به اختلاف رسيدگی کند. قواعد عام حقوق بين‌الملل مجموعه قواعدي است كه از سوي تمام يا اكثريت قابل توجهي از كشور‌هاي جهان پذيرفته شده و در جامعه بين المللی جهاني حتي براي كشور‌هايي كه تصريحاً آن را نپذيرفته‌اند تعهدآور و قابل اجراست. در اينجا به معناي اخص، منظور از قواعد عام قواعدي است که مورد پذيرش جامعه جهاني و يا طرفين اختلاف ولو اينکه صلاحيت ديوان بر آن مبتني نشده باشد.

کاربرد قواعد عام در رسيدگي به اختلاف فقط به تفسير معاهده، تشخيص نقض تعهد و آثار مسئوليت و روشهاي جبران خسارت محدود مي‌شود. ولي مسئوليت کشور خوانده فقط به همان معاهده‌ي نسل کشي مبتني خواهد شد.

4. قلمرو و ماهيت مسئوليت دولتهای عضو نسبت به کنوانسيون نسل کشی

اختلاف طرفين در مورد مسئوليت کشورهای عضو کنوانسيون نسل کشی در سه محور قلمرو موضوعی، قلمرو سرزمينی و ماهيت حقوقی مسئوليت، موضوع ديگري است که ديوان به آن رسيدگي کرده است. ديوان پس از تعين قانون حاکم بر موضوع اختلاف و بيان مختصری از قواعد و تعهدات و مسئوليت‌های کشورهای عضو کنوانسيون نسل کشی، اين سه موضوع را مورد توجه قرار داده و ضمن بيان مواضع حقوقی و استدلالهای طرفين، هر يک از موضوعات فوق را پاسخ مي‌دهد.

قلمرو موضوعی

در مورد اول، ديوان با توجه به اختلاف طرفين مي‌خواهد به اين سؤال پاسخ دهد که آيا بر طبق کنوانسيون نسل کشی، تعهد کشورهای عضو فقط به وضع مقررات و جلوگيری از ارتکاب نسل کشی و تعقيب و يا استرداد مجرمين محدود مي‌شود، يا اينکه دامنه‌ی مسئوليت شامل خودداری ارکان و نهادهای دولت از ارتکاب مستقيم جنايت نسل کشی نيز مي‌گردد؟

يوگسلاوی از اين نظر حمايت مي‌کرد که تعهد کشورهای عضو فقط به جلوگيری از ارتکاب جرم و مجازات مرتکبين نسل کشی محدود مي‌شود و مسئوليت دولت ناشی از ارتکاب مستقيم جرم نسل کشی خارج از قلمرو کنوانسيون مورد بحث مي‌باشد[46]. از نظر يوگسلاوی، ديوان فقط بايد حکمی اعلامی(declaratory judgment)[47] در مورد جلوگيری و مجازات نسل کشی صادر نمايد.

در مقابل، بوسنی و هرزگويين اعتقاد داشت که کشورهای عضو کنوانسيون علاوه بر تکليف جلوگيری و مجازات مرتکبان نسل کشی، برای خودداری از ارتکاب اين جنايت بين‌المللی نيز دارای تعهد مستقيم هستند. بعلاوه بوسنی و هرزگوين معتقد بود که راجع به دامنه مسئوليب قبلاً در جريان ايرادات مقدماتی رسيدگی شده و از اعتبار امر مختومه برخوردار است[48].

ديوان نظر بوسنی و هرزگوين در مورد اعمال قاعده اعتبار امر مختومه در مورد دامنه مسئوليت را نمي‌پذيرد[49]، اما ديوان در تفسير ماده 9 کنوانسيون نسل کشی و مقررات راجع به مسئوليت کشورها ناشی از کنوانسيون مزبور با نظر خواهان موافق است. زيرا ديوان با استفاده از قواعد تفسيری که در کنوانسيون حقوق معاهدات آمده است و با درنظر گرفتن روح و هدف کنوانسيون و کارهای مقدماتی در تدوين آن چنين نتيجه مي‌گيرد که طبق ماده 1 کنوانسيون، جنايت نسل کشی جرمی بين‌المللی شناخته شده است و با صدور قطعنامه‌هايي از سوی مجمع عمومی مورد شناسايي جامعه بين‌المللی قرار گرفته است. بعلاوه تکليف به جلوگيری و مجازات مرتکبان اين جنايت متضمن اين معنا است که کشورهای عضو خود نيز به آن پايبند باشند و مرتکب نسل کشی نشوند[50]. در غير اينصورت، غير منطقي و غير عقلاني به نظر مي‌رسد که گفته شود کشورهاي عضو کنوانسيون نسل کشي فقط مسئوليت دارند ديگران را از ارتکاب جرائم مذکور در اين کنوانسيون منع کنند و مرتکبان را به مجازات برسانند، ولي خودشان در ارتکاب اين جرائم آزاد باشند.

قلمرو سرزمينی

يکی از ايرادات مقدماتی خوانده اين بود که کنوانسيون نسل کشی دارای قلمرو سرزمينی است. صربستان و مونته نگرو معتقد بود که اين کشور در زمان مورد نظر کنترلی در سرزمين بوسنی و هرزگويين برای جلوگيری و مجازات مرتکبان نسل کشی نداشته است. از اين رو در قبال وقايعی که در قلمرو بوسنی و در آن مقطع زماني رخ داده است، مسئول نمي‌باشد. ديوان در رأي صلاحيتی 1996 اين ايراد را مردود دانسته و اعلام کرده بود که تعهد هر کشور در جلوگيري و مجازات جرم نسل‌کشي، محدوديت سرزمينی ندارد[51]. به همين اعتبار، بوسني و هرزگويين تصميم مزبور را اعتبار امر مختومه تلقي مي‌کرد. ليکن، ديوان در اين مورد ضمن رد نظريه اعتبار امر مختومه، بر خلاف نظر خواهان بر اين عقيده است که تصميم ديوان در رأي صلاحيتي به اين معنا نبوده است که مسئوليت کشورها از نظر سرزمينی نامحدود است[52]. زيرا اگر چه نسل‌کشي جرمي بين‌المللي است و همه‌ي کشورها متعهد شده‌اند که در مبارزه با اين جرم همکاري نمايند، اما اين تعهد به اين معنا نيست که کشوري خارج از قلمرو سرزميني که خارج از کنترل اوست مقصر شناخته شود.

ماهيت حقوقی مسئوليت

کنوانسيون نسل کشي ماهيتاً و ذاتاً کنوانسيوني کيفري است. به اين ترتيب، سؤالي که مطرح مي‌شود اين است که بر فرض احراز مسئوليت خوانده، ماهيت اين مسئوليت، کيفري است يا مدني؟ اصل کلی اين است که از نظر حقوق بين‌الملل مسئوليت کيفری به کشورها قابل انتساب نيست. بنابراين، کنوانسيون نسل کشی نمي‌تواند به گونه‌ای تفسير شود که به موجب آن برای کشورهای عضو مسئوليت کيفری استنباط شود[53].

خواهان و خوانده با اين نظر موافق‌اند که حقوق بين‌الملل عمومی برای کشورها مسوليت کيفری قائل نيست. ولی خواهان معتقد است نقض کنوانسيون مساوی با نقض حقوق بين‌الملل است که موجب مسئوليت بين‌المللی دولت مي‌شود. ديوان نيز همين نظر را اتخاذ کرده و مي‌گويد: «تعهدات مورد بحث در اين پرونده ناشی از مقررات کنوانسيون [نسل کشی] است و مسئوليت کشورهايي که برخاسته از نقض اينگونه کنوانسيونها است، تعهدات و مسئوليتهای مشمول حقوق بين‌الملل‌ است[54]. به اين ترتيب اشکال ديگر خوانده مبني بر اينکه، کنوانسيون نسل کشی ذاتاً دارای ماهيتی کيفری است و به لحاظ طبيعت خود مسئوليت بين‌المللی کشور برای نسل کشی را شامل نمي‌شود، پذيرفته نيست. زيرا هر چند کنوانسيون مزبور کنوانسيونی برای تعيين معيار در حقوق بين‌المللی کيفری است که بر تعقيب و مجازات مرتکبين نسل کشی متمرکز شده است[55]، اما اجراي کنوانسيون از جمله تعهدات بين‌المللي کشورهاي عضو است.

مسئله‌ي ديگري که بي‌ارتباط با ماهيت مسئوليت دولت نيست، موضوع ضرورت يا عدم ضرورت محکوميت مرتکبين جرم نسل‌کشي براي احراز و اثبات مسئوليت بين‌المللي دولت است. سئوال اين است که آيا ديوان مي‌تواند قبل از محاکمه و محکوميت کيفري افرادي که ادعا مي‌شود مرتکب جرم نسل کشي شده‌اند، ارتکاب نسل کشي و نقض کنوانسيون دولت را احراز نمايد؟ در اين مورد ديوان اگر چه احراز نسل کشي را لازم مي‌داند ولي معتقد است براي احراز مسئوليت بين‌المللي دولت، محاکمه و محکوميت قبلي مرتکبين اين جرم ضروري نيست.

5. مسئله جبران خسارت

ديوان در بخشهاي ديگر رأي، موضوعات با اهميت ديگري مثل، مسئله‌ي تکليف طرفين در اثبات دعوا، معيار و روشهای اثبات ادعا و مسئوليت‌هاي خوانده در ارتباط با موارد ادعا شده را مورد برسسي قرار مي‌دهد. اما بحث پيرامون همه‌ي آن موارد خارج از ظرفيت مقاله حاضر خواهد بود. لذا به عنوان بحث آخري، به مسئله‌ي جبران خسارت (The question of reparation)که در فصل يازدهم رأي ديوان آمده است، مي‌پردازيم.

ابتدا لازم است به اين مطلب اشاره شود که در بحث احراز مسئوليت‌هاي خوانده، ديوان کشور صربستان را فقط در مورد جلوگيري از ارتکاب نسل کشي و مجازات عاملان آن (و نه ارتکاب نسل‌کشي) مسئول شناخت. لذا مقوله جبران خسارت نيز به همين نوع مسئوليت مربوط مي‌شود.

بوسني و هرزگويين از ديوان خواسته بود که خوانده را به جبران خسارت با پرداخت غرامت وارده، الزام خوانده به جلوگيري و مجازات مرتکبين نسل کشي و همکاري با ديوان بين‌المللي کيفري يوگسلاوي سابقIC T Y))[56]، تحويل متهمين نسل‌کشي به ديوان مزبور و دادن تأمين و تضمين مناسب مطابق آنچه ديوان تعيين خواهد کرد، مبني بر اينکه از تکرار ارتکاب اعمال مورد شکايت خودداري خواهد کرد، محکوم نمايد.

اکنون،  ديوان به اين مسئله مي‌پردازد که از ميان روشهاي مذکور، کدام روش مناسب و قابل قبول است. در اين باره، ديوان ابتدا اصل اعاده وضع سابق (Restitution)را که ديوان دائمي بين‌المللي دادگستري در قضيه‌ي کارخانه کرزو بيان کرده بود، يادآوري مي‌کند. به موجب اين اصل، جبران خسارت بايد در حد امکان به گونه‌اي باشد که کليه‌ي آثار ناشي از عمل غيرقانوني را از بين ببرد و وضع را طوري به حالت اول برگرداند که قبل از ارتکاب عمل غير قانوني بوده است. ماده 31 طرح کميسيون حقوق بين‌الملل در مورد مسئوليت بين‌المللي کشورها نيز متضمن چنين قاعده‌اي است. اما در مورد اوضاع و احوال اين پرونده که قصور در جلوگيري و مجازات عاملان نسل‌کشي است، امکان اعاده وضعيت وجود ندارد. در جايي که امکان اعاده وضعيت وجود ندارد، اصل شناخته شده در حقوق بين‌الملل اين است که کشور زيانديده استحقاق دريافت خسارت را دارد[57]. در ماده 36 طرح کميسيون حقوق بين‌الملل در مورد مسئوليت بين‌المللي و همچنين در رأي ديوان در قضيه‌ي «پروژه‌ي گابسيکوو- ناگيماروس»[58] و نيز در نظر مشورتي ديوان در باره‌ي ساخت ديوار حائل[59]، اصل پرداخت غرامت در صورت عدم امکان اعاده وضعيت مود تأييد قرار گرفته است. با اين حال ديوان در اين پرونده حکم به پرداخت خسارت نمي‌دهد. چرا؟

بايد اين مسئله مورد بررسي قرار گيرد که آثار عدم اجراي کنوانسيون نسل‌کشي چيست؟ چه نوع خسارتي در اثر عدم اجراي آن ايجاد شده است؟ و چگونه نقض تعهد قابل جبران است؟

ديوان در اين مورد، ضمن تاييد آگاهي مقامات خوانده از خطر شديد نسل کشي در زمان تصرف سربرنيکا و توانايي اين کشور براي جلوگيري از حوادث، به اين نتيجه مي‌رسد که خوانده آشکارا از بکارگيري امکانات خودداري کرده و تا اين حد، از اجراي تعهد سرباز زده است. ديوان ضروري نمي‌بيند به اين مسئله رسيدگي کند که آيا اگر خوانده همه امکانات را بکار مي‌برد، نسل‌کشي در هر حال اتفاق مي‌افتاد يا نه؟ زيرا وظيفه هر کشور در جلوگيري از نسل‌کشي موکول به تحقق نتايج و آثار مثبت آن نيست و احتمال عدم موفقيت، کشورها را از انجام وظيفه معاف نمي‌کند. اما اکنون مسئله احراز نقض تعهد نيست، بلکه موضوع جبران خسارت مطرح است که ديوان نمي‌تواند مسئله فوق را به کلي ناديده بگيرد. زيرا بايد معلوم شود آيا زيان مورد ادعاي خواهان از نتايج عمل غير قانوني خوانده مي‌باشد يا نه؟ به عبارت ديگر ديوان مي‌خواهد به اين مسئله پاسخ دهد که آيا خسارت مورد ادعا ناشي از قصور خوانده است يا اينکه اگر قصوري هم نبود خسارت مورد ادعا بوجود مي‌آمد؟ اگر پاسخ مثبت باشد به اين معنا است که رابطه سببيت و مستقيم بين قصور خوانده و زيان وارده وجود نداشته است. خوانده مسئول جبران خسارتي است که مستقيماً ناشي از قصور او باشد. اين همان اصل شناخته شده‌اي است که به موجب آن رابطه‌ي سببيت بين عمل غير قانوني و زيان وارده را براي تکليف به جبران خسارت ضروري مي‌داند. به اين ترتيب، اگر چه اجراي تعهد مستلزم احراز نتايج مثبت آن نيست، ولي در بحث جبران خسارت بايد رابطه سببيت بين زيان وارده و عمل غير قانوني احراز شود. رابطه‌ي سببيت و مستقيم بين عمل غير قانوني و خسارت مادي يا معنوي زماني احراز مي‌شود که ديوان با اطمينان به اين نتيجه برسد که اگر خوانده به وظيفه خود عمل مي‌کرد چنين خسارتهاي وارد نمي‌شد. اما ديوان به چنين اطميناني نرسيده است. يعني ديوان نمي‌تواند با اطمينان به اين نتيجه برسد که بين عمل غير قانوني و زيان وارد شده رابطه‌ي مستقيم وجود دارد. به اين ترتيب، ديوان نتيجه مي‌گيرد که پرداخت خسارت مالي روش مناسبي براي جبران مسئوليت خوانده نيست و لذا نمي‌تواند خوانده را به پرداخت خسارت مالي محکوم نمايد[60].

به هر حال اين سؤال همچنان بدون جواب باقي مي‌ماند که اگر امکان اعاده وضع وجود ندارد و مسئوليت پرداخت خسارت نيز احراز نمي‌شود، احراز مسئوليت بين‌المللي دولت خاطي چه اثري دارد و ضمانت اجراي اين مسئوليت چيست؟

رضايت‌مندي زيانديده (Satisfaction) روش مناسب براي تلافي

ديوان ضمن اشاره به قضيه کانال کورفو مي‌گويد، همينکه در قسمت اصلي رأي (Operative Clause) اعلام مي‌شود که خوانده در اجراي تعهد بين‌المللي قصور ورزيده است، مناسب‌ترين روش (Most Appropriate Form) براي رضايت‌مندي خواهان است. به عبارت ديگر، صرف مسئول شناختن دولت خاطي في‌نفسه (In Itself) موجب رضايت مندي زيان ديده است. زيرا يکي از خواسته‌هاي خواهان از ديوان، اعلام همين مسئوليت است[61].

البته، واضح است که رضايت خاطر زيان ديده از طريق مسئول شناختن رسمي و قضايي دولت خاطي، ممکن است مناسب‌ترين روش باشد؛ ولي مناسبترين روش هميشه بهترين روش نيست. به همين دليل، ديوان ابتدا راه حل اعاده وضعيت و سپس امکان جبران مالي خسارت و در آخر روش رضايت مندي زيانده از طريق اعلام رسمي مسئوليت خاطي را بررسي مي‌کند.

در اين پرونده راههاي ديگري نيز براي رضايت مندي خواهان وجود دارد. از جمله اينکه خواهان از ديوان خواسته است که صربستان و مونته‌نگرو را محکوم نمايد که در اجراي تعهد مبني بر انتقال و تحويل متهمان نسل‌کشي به ديوان بين‌المللي کيفري براي يوگسلاوي سابق (IC T Y) قصور ورزيده و به تبع آن اين کشور ملزم شود که علاوه بر برداشتن گامهاي مؤثر در جلوگيري و مجازات مرتکبين جرم نسل‌کشي،  متهمان اين جرم که مورد درخواست IC T Y است را به ديوان مزبور تحويل دهد و با آن ديوان همکاري کامل به عمل آورد[62]. به نظر ديوان اعلام اين مسئوليت در قسمت اصلي حکم، طريق مناسب ديگري براي رضايت‌مندي خواهان است[63].

از خواسته‌هاي ديگر خواهان اين است که خوانده به نحوي که ديوان تعيين خواهد کرد، تضمين و اطمينان مناسبي بدهد که در آينده اعمال غير قانوني را تکرار نخواهد کرد. ولي ديوان مي‌گويد اجراي کنوانسيون مبني بر اينکه کشورها خودشان مرتکب نسل‌کشي نشوند و يا ديگران را در ارتکاب اين جرم معاونت و مساعدت نکنند، نيازي به حکم ديوان ندارد و لذا چنين تصميمي را روش مناسبي براي رضايت خاطر خواهان نمي‌داند[64].‌

مسئوليت ناشي از نقض دستور موقت و روش جبران خسارت آن

ديوان در 8 آوريل و 13 سپتامبر 1993 دستور موقت صادر نموده بود مبني بر اينکه دولت صربستان اقدامات لازم براي جلوگيري از نسل‌کشي و مجازات عاملان آن به عمل آورد. از سوي ديگران ديوان به اين نتيجه رسيد که صربستان در عمل دستور موقت را ناديده گرفته و آن را نقض کرده است[65]. خواهان نيز از ديوان خواسته بود که دولت خوانده را به خاطر عدم اجراي دستور موقت به پرداخت مبلغي که خود ديوان تعيين خواهد کرد، به عنوان خسارت نمادين (Symbolic) محکوم نمايد.

با وجود ابهامي که تا قبل از سال 2001 در مورد مسئوليت ناشي از نقض دستو موقت وجود داشت، ديوان براي اولين بار در قضيه لاگراند (دعواي آلمان عليه آمريکا) تاييد ميکند که نقض دستور موقت موجب مسئوليت بين‌المللي است[66]. ديوان بار ديگر در اين پرونده تاکييد مي‌کند که دستور موقت داراي اثر الزام‌آور است و نقض آن موجب مسئوليت بين‌المللي است[67]. اما در مورد پرداخت غرامت مالي، ديوان اين موضوع را جداي از بحث جبران خسارت ناشي از نقض کنوانسيون نسل‌کشي نمي‌داند[68] و همانطور که در آنجا پرداحت عرامت مالي را مناسب تشخيص نداد، اين خواسته خواهان را هم نمي‌پذيرد. اما اعلام اين نکته در قسمت اصلي رأي، مبني بر اينکه دولت خوانده دستور موقت را نقض کرده است، براي رضايت‌مندي خواهان کافي مي‌داند[69].

يداله عسگري

زمستان 1386