سایت حقوق ایران از آدرس های زیر قابل دسترسی است
http://www.irbar.com
http://www.irbar.ir
http://www.irbar.asia
http://www.iranbar.asia
جستجوی مقالات حقوقی
در حال بازدید از: صفحه اصلي arrow حقوق بین الملل عمومی arrow آراء مربوط به ايرادات مقدماتي صادره از ديوان بين‌المللي دادگستري در پرونده‌هاي مشروعيت توسل به‌زور
آراء مربوط به ايرادات مقدماتي صادره از ديوان بين‌المللي دادگستري در پرونده‌هاي مشروعيت توسل به‌زور چاپ ارسال به دوست
رای کاربران: / 0
ضعیفعالی 
نویسنده سايمن اولي‌سان - ترجمه دكتر علي قاسمي   
۰۵ خرداد ۱۳۸۷
چكيده

ديوان بينالمللي دادگستري در آراء مربوط به ايرادات مقدماتي در پروندههاي مشروعيت توسل بهزور معتقد بود كه صلاحيت استماع دعاوي را ندارد. با وجود اتفاق آراء اعضاي ديوان در اين نتيجهگيري، روشن است كه بين قضات درخصوص مبانياي كه منجر به اين تصميم شد اختلاف نظر عميق وجود داشت. تنها اكثريت سادهاي از قضات به اين استدلال ملزم بودند كه ديوان بايد در مورد مسئله صلاحيت بهعلت شخصي (صلاحيت مربوط به شخص خوانده) در ارتباط با عضويت صربستان و مونتهنگرو در سازمان ملل قبل از سال ۲۰۰۰ اتخاذ تصميم نمايد.

اقليت قضات شديداً به انتخاب چنين مبنايي براي تصميمگيري بهويژه با توجه به الزامات آشكاري كه براي ديوان در مورد ساير پروندههاي مطروحه در آن وجود داشت، انتقاد داشتند.


واژگان كليدي

بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه ديوان بينالمللي دادگستري، انتخاب مباني براي تصميمگيري، صلاحيت ذاتي، ديوان بينالمللي دادگستري، عملكرد قضائي، اصل صلاحيت بهعلت شخصي، ايرادات مقدماتي.



۱. مقدمه

در ۱۵ دسامبر ۲۰۰۴، ديوان بينالمللي دادگستري (ديوان) در خصوص ايرادات مقدماتي خواندگان هشت پرونده باقيمانده در خصوص مشروعيت توسل بهزور كه توسط صربستان و مونتهنگرو (خواهان)[۱] در سال ۱۹۹۹ عليه اعضاي ناتو اقامه شده بود، راي داد.[۲]

اين پروندهها در ارتباط با بمباران اهدافي در داخل خاك فدرال يوگسلاوي در بهار سال ۱۹۹۹ اقامه شد؛ واكنشي كه در مقابل جنايات صربها عليه اقليت آلباني تبار كوزوو صورت گرفته بود.

آراء ديوان شامل نكات زيادي در مورد صلاحيت ديوان است، از جمله ارزيابي شرايطي كه طبق آن حق مراجعه به ديوان بهموجب بند (۲) ماده ۳۵ براي كشورهايي « غير» از كشورهايي كه عضو اساسنامه ميباشند، بالاخص با توجه به تفسير مضيق گستره و معناي اصطلاح «معاهدات لازمالاجرا» در ماده مزبور، وجود دارد. با وجود اين، اختلاف اساسي در ارتباط با اين آراء ناشي از موضع پذيرفته شده توسط ديوان در خصوص موضوع صلاحيت بهعلت شخصي بود كه بهنظر ديوان الزامي بوده و همچنين موضوع مربوط به آزادي ديوان در انتخاب از ميان مباني متعدد موجود براي تصميمگيري بود. اگرچه تمام اعضاي ديوان در مقام نتيجهگيري بر عدم پذيرش پروندهها[۳] متفق بودند، اما مطالعه دقيق عقايد و اعلاميههاي جداگانه منضم به اين آراء نشان ميدهد كه در ميان اعضاي ديوان در خصوص مبناي اين تصميم اختلاف عميقي وجود داشت. همچنين ردّ پروندهها بر مبناي فقدان صلاحيت شخصي كه با اكثريت ساده ۸ راي در مقابل ۷ راي بهدست آمد. قوت احساسات قضات اقليت از عبارات قاطع بهكار رفته در اعلاميه مشتركشان و نيز از شماري از نظريات ابرازي از سوي هريك از آنها هويدا است.[۴] در واقع ميان اعلاميه مشترك و عقايد جداگانه اگر نگوييم در شكل، در ماهيت و جوهر اختلاف وجود داشت. اعلاميه مشترك در واقع نوعي فرمولسازي عبارت حكم بود* و بهنحوي طراحي شده بود كه جداگانه زمينه عملي بيطرفانهاي را براي ديوان فراهم ميآورد كه حكم دهد صلاحيت رسيدگي به دعاوي را ندارد، زمينهاي كه اجازه ميداد تا ديوان به اتفاق آراء پروندهها را رد كند.[۵]

چند عامل عمده براي فهم استدلال ديوان و انتقادات اقليت قضات وجود دارد. نخست، از ديوان تقاضا شده بود كه در مورد ايرادات مقدماتي خواندگان اظهارنظر نمايد در شرايطي كه قبلاً ديوان در تصميمگيري درباره تقاضاي خواهان مبنيبر اقدامات موقت راي داده بود كه صلاحيت ولو بهطور ظاهري نميتواند بر مبنايي كه مورد استناد قرار گرفته تثبيت شود و علاوه بر آن ديوان لزومي نميبيند كه درباره صلاحيت بهعلت شخصي (خوانده) اظهارنظر كند. دوم، خواهان در فاصله بين مرحله اقدامات موقت و تسليم لوايح نهايي خود در مورد ايرادات مقدماتي موضع خود را شديداً درباره صلاحيت تغيير داده بود. و سوم شايد بهعنوان مهمترين عامل، موضوعاتي كه بالقوه در هر تصميم ديوان در مورد ايرادات مقدماتي مطرح ميشد تبعات آشكاري براي دو پرونده « اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي» مطروحه نزد ديوان داشت كه به ترتيب توسط بوسني و هرزگوين و كروآسي مطرح شده بود و در اين پروندهها خواهان (يوگسلاوي) خوانده بود. قبل از پرداختن به استدلالات ديوان، هريك از نكات فوق بايد بهطور خلاصه بررسي شود، اگرچه ارتباط بين عامل دوم و سوم، بهگونهاي است كه شايسته است با يكديگر مورد بحث قرار گيرند.



۲. پيشينه و زمينه

در ۲۹ آوريل ۱۹۹۹ خواهان دادخواستي با طرح دعاوي جداگانه عليه ده دولت عضو ناتو خواستار اتخاذ اقدامات موقت از سوي ديوان در هريك از اين پروندهها شده بود؛ خواهان در اين دعاوي مدعي بود معاهده منع و مجازات كشتار جمعي توسط خواندگان نقض شده است.[۶] بهمنظور احراز صلاحيت ديوان، خواهان در تمام پروندههاي فوق به ماده ۹ معاهده مذكور استناد كرد و بهعنوان گزينه جايگزين هم به اعلاميههاي صادر شده توسط برخي خواندگان (بلژيك، كانادا، هلند، پرتغال، اسپانيا و انگلستان) طبق ماده مربوط به قبول داوطلبانه صلاحيت اجباري ديوان[۷] و يا براساس دعوت برخي خواندگان به قبول صلاحيت ديوان مطابق بند (۵) ماده ۳۸ قواعد دادرسي ديوان استناد كرد.[۸] علاوه بر آن، در دور دوم جلسات استماع كه براي بررسي اتخاذ اقدامات موقت در ۱۲ مه سال ۱۹۹۹ برگزار شد، خواهان همچنين سعي كرد كه بر معاهدات دوجانبهاي تكيه نمايد كه گفته ميشد، اين معاهدات در مورد بلژيك و هلند حاوي مقررهاي است كه صلاحيت ديوان را احراز ميكند.[۹] ديوان اتخاذ اقدامات موقت را براي هر ده پرونده رد كرد. اگرچه تعدادي از خواندگان صراحتاً اعلام نمودند كه ديوان در مرحله اقدامات موقت بهعلت عضويت نامشخص خواهان در سازمان ملل و در نتيجه ترديد عضويت آن در اساسنامه ديوان[۱۰] صلاحيت بهعلت شخصي را ندارد اما ديوان اعلام كرد كه اين استدلال براي تصميمگيري وي ضروري نميباشد[۱۱] و در عوض تصميم خود را عمدتاً بر مبناي فقدان صلاحيت ظاهري، بهعلت مادي و فقدان شرط زماني اتخاذ كرد.[۱۲]

پروندههاي متشكله عليه اسپانيا و امريكا از فهرست ديوان خارج شدند و ديوان اعلام نمود طبق هر مبنايي كه در نظر گرفته شود،[۱۳] آشكارا در مورد اين پرونده فاقد صلاحيت است.[۱۴] هشت پرونده ديگر اگر چه از ليست خارج نشدند[۱۵] اما ديوان اعلام كرد كه يوگسلاوي نتوانسته است حداقل صلاحيت ظاهري ديوان نسبت به آنها را جهت اتخاذ اقدامات موقت با تكيه بر هريك از مباني استنادي زير ثابت نمايد؛ حتي صلاحيت در مورد چهار دولتي[۱۶] كه خواهان ادعا كرده بود ديوان بر اساس اعلاميههاي مربوط به شرط پذيرش صلاحيت اجباري ديوان نسبت به آنها صلاحيت دارد.[۱۷] حكم به صلاحيت درباره آنها وقتي است كه شرط زماني صلاحيت بهوضوح موجود باشد در حاليكه قبول صلاحيت ديوان از سوي خواهان فقط ناظر به آينده بود صرفنظر از اينكه اختلاف مورد بحث قبل از سپردن اعلاميه رخ داده بود. در ارتباط با انگلستان كه از قبول صلاحيت ديوان طبق شرط پذيرش صلاحيت اجباري مستثني شده بود و اختلافات بر اساس قبول صلاحيت ديوان در مدت « كمتر از دوازده ماه» قبل از تقديم دادخواست اقامه گرديده بود،[۱۸] ديوان نظر داد با توجه به اينكه قبول صلاحيت توسط خواهان تنها سه روز پيش از ثبت دادخواست بوده است اين امر آشكارا نميتواند مبناي صلاحيت حتي صلاحيت ظاهري ديوان را تشكيل دهد.[۱۹]

ديوان در خصوص استناد به ماده ۹ معاهده منع و مجازات كشتار جمعي براي احراز صلاحيت ديوان نظر داد كه صلاحيت ظاهري در اين مورد را ندارد، چرا كه اعمال زور عليه يك دولت يا تهديد به آن نميتواند فينفسه يك عمل كشتار جمعي باشد و بهنظر نميرسد در اين مرحله از رسيدگي، بمباران يوگسلاوي كه اساس دادخواست اين كشور را تشكيل ميدهد « ذاتاً متضمن قصد و نيت» مقرر در ماده ۲ معاهده منع و مجازات كشتارجمعي باشد؛[۲۰] لذا ديوان نظر داد كه در اين مرحله از رسيدگي قادر نيست كه مشخص نمايد اقدامات مورد بحث از نظر عنصر و علت مادي قابليت برابري با كشتار دسته جمعي را دارند.[۲۱]

سرانجام در خصوص معاهدات دوجانبهاي كه عليه بلژيك و هلند به آنها استناد شده بود، ديوان نظر داد، اينكه اجازه داده شود با تاخير و در خلال جلسات استماع يك مبناي ديگر براي صلاحيت ارائه گردد « بهطور جدي اصل دادرسي عادلانه و اجراي عدالت را به مخاطره مياندازد»* و بر اين اساس ديوان نظر داد كه حداقل براي احراز صلاحيت درباره اقدامات موقت نميتواند به اين معاهدات دوجانبه استناد كند.[۲۲]

موضع اصلي خواهان هم در سازمان ملل[۲۳] و هم نزد ديوان در خصوص پروندههاي مشروعيت توسل بهزور در مرحله اقدامات موقت اين بود كه اين كشور جانشين جمهوري سوسياليستي فدرال يوگسلاوي ميباشد و اينگونه نتيجهگيري ميكرد كه عضو منشور ملل متحد و به تبع آن عضو اساسنامه ديوان[۲۴] و همچنين عضو معاهده منع و مجازات كشتار جمعي بوده است.[۲۵]

اين موضع در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي كه توسط بوسني و هرزگوين عليه خواهان (يوگسلاوي) در سال ۱۹۹۳ در ارتباط با جناياتي از جمله نقض معاهده منع و مجازات كشتار جمعي كه در خلال درگيري بالكان رخ داده بود، مجدداً اتخاذ شد و اينطور ادعا شد كه خواهان در اين ارتباط مسئول ميباشد.

موضع اوليه خواهان (يوگسلاوي) بهعنوان خوانده در پرونده مزبور اين نبود كه آن كشور عضو سازمان ملل و به تبع آن عضو اساسنامه ديوان يا عضو معاهده منع و مجازات كشتار جمعي نبوده است؛ در عوض يوگسلاوي به استدلالات ديگري براي رد صلاحيت ديوان در اين پرونده توسل جست، از جمله اينكه طبق معاهده منع و مجازات كشتار جمعي ديوان فاقد شرط مادي صلاحيت ميباشد، و اينكه در زمان طرح دعوي عليه وي دولت بوسني و هرزگوين جانشين يوگسلاوي در ارتباط با معاهده منع و مجازات كشتار جمعي نشده بود.[۲۶]

ديوان در ابتداي دو قرار صادره راجع به اقدامات موقت در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتارجمعي مطروحه از جانب بوسني و هرزگوين در حاليكه صلاحيت ظاهري خود را مفروض تلقي نمود، نتيجهگيري كرد كه اگرچه راه حل انتخابي خالي از اشكال قانوني نميباشد ولي از ديوان خواسته نشده در آن مرحله راجع به وضعيت خواهان بهعنوان عضو سازمان ملل تصميم قطعي اتخاذ كند.[۲۷] بر اين اساس حتي اگر خواهان عضو سازمان ملل نميبود به هر حال ماده ۹ معاهده منع و مجازات كشتار جمعي « در بادي امر بهعنوان مقررهاي خاص در يك معاهده لازمالاجرا» داخل در مفهوم بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه قلمداد گرديد و بدينترتيب ديوان يك مبناي ظاهري جايگزين براي صلاحيت بهعلت شخصي پيدا كرد.[۲۸]

در مراحل بعدي رسيدگي به پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي مطروحه از جانب بوسني و هرزگوين ديوان تمامي ايرادات مقدماتي خواهان را مردود دانست[۲۹] و استدلال كرد كه خواهان مذكور در زمان ثبت دادخواست عليه آن بهعنوان ادامه جمهوري سوسياليستي فدرال يوگسلاوي ملتزم به معاهده مزبور بوده است،[۳۰] بهعلاوه ديوان اعلام كرد كه دعاوي متقابلي كه از سوي خواهان اقامه شدند به استناد معاهده مذكور قابل پذيرش هستند.[۳۱]

در دوم ژوئيه ۱۹۹۹ كروآسي نيز دعوايي مشابه دعواي بوسني و هرزگوين در ارتباط با نقض ماده ۹ معاهده منع و مجازات كشتار جمعي اقامه نمود؛ و به اين ترتيب بار ديگر ماده ۹ معاهده مزبور براي احراز صلاحيت ديوان مورد استناد قرار گرفت.[۳۲] در زمان صدور راي در پروندههاي مشروعيت توسل بهزور، ايرادات مقدماتي نسبت به صلاحيت و قابليت پذيرش و همچنين پاسخ كروآسي[۳۳] به آن ايرادات ارائه و ثبت گرديد، اگرچه تاريخي براي جلسه استماع شفاهي تعيين نشد.

موضع خواهان ناگهان به دنبال تغيير دولت در پاييز ۲۰۰۰ تغيير كرد. خواهان با پذيرفتن اين واقعيت كه عضويت او بهعنوان جانشين جمهوري سوسياليستي فدرال يوگسلاوي در سازمان ملل پذيرفته نميباشد، تقاضا كرد بهعنوان عضو جديد در سازمان ملل پذيرفته شود؛ اين عضويت در اول نوامبر ۲۰۰۰ تحقق يافت.[۳۴] خواهان همچنين متعاقباً موضع خود را در طرح دعوي نزد ديوان به شدت تغيير داد؛ اين تصميم در واقع تاكتيكي حساب شده بود تا براساس آن با قربانيكردن پروندههاي مشروعيت توسل بهزور، از خطر صدور آراء متناقض در ماهيت پروندههاي اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي اجتناب شود.[۳۵]

نخستين علائم اين تغيير در آوريل ۲۰۰۱ خود را نشان داد، زمانيكه خواهان با تكيه بر تحولات مذكور در فوق درون سازمان ملل، درخواست تجديدنظر در راي ۱۹۹۶ ديوان در مورد ايرادات مقدماتي ارائه شده در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي را با هدف گشايش دوباره باب صلاحيت ديوان تقديم كرد.[۳۶] خواهان چنين استدلال كرد كه پذيرش درخواست عضويت وي در سازمان ملل در سال ۲۰۰۰ به اين معني است كه آن كشور قبل از سال ۲۰۰۰ و از جمله در زمان شروع رسيدگي به دعواي مطروحه عليه وي در سال ۱۹۹۳ نميتواند عضو سازمان ملل و در نتيجه عضو اساسنامه ديوان بوده باشد. اين كشور همچنين استدلال كرد از آنجايي كه جانشين جمهوري سوسياليستي فدرال يوگسلاوي نبوده است، در آن زمان عضو معاهده منع و مجازات كشتار جمعي نيز نميتوانسته باشد.[۳۷]

در نتيجه، خواهان در لوايحي كه در دسامبر ۲۰۰۲ در پاسخ به ايرادات مقدماتي خواندگان در پروندههاي مشروعيت توسل بهزور تقديم كرد موضع مشابهي گرفت و اعلام كرد قبل از اول نوامبر سال ۲۰۰۰ نميتوانسته است به لحاظ عدم عضويت در سازمان ملل عضو اساسنامه باشد؛ بهعلاوه ادامه دهنده شخصيت يوگسلاوي سابق نبوده و تا قبل از پذيرش معاهده منع و مجازات كشتار جمعي (با حق شرط نسبت به ماده ۹) در مارس ۲۰۰۱ ملتزم به رعايت معاهده مذكور نميباشد.[۳۸] هيچ مبناي تخييري كه ايجادكننده صلاحيت ديوان باشد اقامه نشد و لذا خواهان صرفاً از ديوان تقاضا كرد كه صلاحيت خود را در دفاعياتي كه در اين لوايح ارائه شده[۳۹] احراز كند و در واقع از تمام استدلالاتي كه قبلاً براي اثبات صلاحيت ديوان استناد كرده بود اعراض نمود.[۴۰]

در اين شرايط از حيث فقدان صلاحيت ديوان تفاوتي بين خواهان و خوانده وجود نداشت. با اين حال روشن بود كه اگر ديوان ميخواست بر مبنايي ديگر به اعمال صلاحيت بهعلت شخصي كه مورد نظر خواهان بود بپردازد نتيجه اين ميشد كه يافتهها و نتايج قبلي ديوان در مورد صلاحيت ديوان در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي مطروحه از سوي بوسني و هرزگوين شديداً تضعيف ميشد و مبناي صلاحيتي كه مورد استناد كروآسي نيز بود به مخاطره ميافتاد.



۳. استدلال ديوان

موضعي كه خواهان اتخاذ كرده بود تاثير اين سوال را مطرح ميكرد كه آيا خواهان عضو اساسنامه ميباشد يا نه و آيا بر مبناي آن در زمان تقديم دادخواستها حق مراجعه به ديوان براي خواهان وجود داشته يا نه؟

ديوان از اتخاذ مباني تصميم عدم صلاحيت خود در مرحله اقدامات موقت (فقدان صلاحيت مادي و صلاحيت زماني) اجتناب كرد و استدلال نمود كه مسئله صلاحيت ديوان بهعلت شخصي يك موضوع اساسي است كه نبايد مغفول بماند و بر مبناي آن ديوان بايد تصميمگيري كند.

به هرحال ديوان ابتدا به مجموعهاي از استدلالها كه با اشكال مختلف از سوي خواندگان متعدد مطرح شده بود پرداخت تا مشخص نمايد، آيا با توجه به تغيير موضع خواهان از زمان مرحله اقدامات موقت تا مرحله تسليم لوايح درباره ايرادات مقدماتي، پروندهها بايد رد شوند:

« از ابتدا و با حذف پروندهها از فهرست رسيدگي با يك تصميم اوليه و خلاصه در هر پرونده؛ ديوان بايد نظر دهد كه اين پروندهها اساساً موضوع اختلافي را تشكيل نميدهند (قابل طرح نميباشند) يا اينكه ديوان اعلام عدم صلاحيت كند يا اعلام نمايد كه از ديوان خواسته نشده در مورد ادعاها تصميمگيري كند؛ يا اينكه از اعمال صلاحيت امتناع ورزد»،



بدون پرداختن به اين مسئله كه آيا خواهان در زمان تقديم دادخواست عضو اساسنامه بوده يا نه.[۴۱]

اگرچه ديوان اين دسته از استدلالات اوليه را از مسئله صلاحيت بهعلت شخصي رسماً جدا كرد،[۴۲] اما تاثيـر آن بر ديدگاه اكثـريت روشن بود و كم و بيش، آثار آن در برخورد ديوان با هر يك از استدلالات اوليه آشكار است. در واقع ديوان بررسي استدلالات را با اين ملاحظه آغاز كرد كه « مسئله عضويت يا عدم عضويت خواهان در اساسنامه در زمان اقامه دعاوي حاضر يك مسئله اساسي است يا نه».[۴۳]

ديوان اين ادعا را رد كرد كه تغيير موضع خواهان منجر به اسقاط دعوي طبق ماده ۸۹ قواعد دادرسي ديوان ميگردد. ديوان اعلام كرد كه خواهان صراحتاً اسقاط دعوي را انكار نموده و از ديوان تقاضا كرده است كه درباره صلاحيت اظهارنظر كند، « حتي اگر اين درخواست احتمالاً منجر به اين نتيجه شود كه ديوان اعلام عدم صلاحيت كند»[۴۴] ديوان خاطرنشان نمود كه نقش آن در اسقاط دعوي خواه از طريق ابتكار عمل خواهان يا هردو طرف دعوي[۴۵] آن است كه «پروندهها را ابتدا ثبت و سپس از فهرست رسيدگي خارج نمايد».[۴۶] ديوان علاوه بر آن تاكيد كرد كه « اگرچه ممكن است درست باشد كه نتيجه منطقي ادعاي صربستان و مونته نگرو در لوايحشان اين باشد كه پرونده مزبور فراتر نرود ... » اين نتيجه يافتههاي خود ديوان است و نه اينكه آن كشور دعواي خود را از حوزه رسيدگي ديوان خارج كرده باشد.[۴۷]

سپس و در پي مواجهه با اين استدلال كه ديوان به اعتبار موقعيت رسمياش داراي اختيار خاتمه دادن به پروندهها است « زماني كه اين امر را براي اجراي صحيح عدالت ضروري بداند». ديوان تصديق كرد « اگرچه قواعد دادرسي ديوان چنين روشي را پيش بيني نكرده است اما ترديدي نيست كه تحت شرايط خاص ديوان ممكن است با اختيار خودش چنين تصميمي اتخاذ كند»[۴۸] و به دو موقعيت كه چنين مسيري را طي نموده است اشاره كرد يعني موردي كه دادخواست صرفاً حاوي دعوتي از سوي خواهان براي قبول صلاحيت ديوان بوده كه مورد قبول (خوانده) واقع نشده و مورد دوم اينكه «ديوان آشكارا فاقد صلاحيت بوده است».[۴۹] با اين حال بدون بحث بيشتر ديوان صرفاً اعلام كرد كه « پروندههاي حاضر تحت شمول هيچكدام از دو طبقهبندي فوق قرار نميگيرند»[۵۰] و بدين ترتيب اختيار ذاتي خود را به همان دو مورد مجزاي مذكور محدود كرد.

قاضي هيگينز* علاوه بر اظهارنظر در بيانيه مشتركي كه در صفحات بعدي مورد بحث قرار خواهد گرفت، بهطور خاص در نظريه مستقل خود از فقدان تجزيه و تحليل در استدلال ديوان در اين خصوص انتقاد كرد و اظهار داشت اختيار ذاتي ديوان منحصر به دو مورد مذكور در فوق نميباشد كه بهنظر ميرسد در راي ديوان آمده است. وي تاكيد كرد كه « بهسختي ميتوان منبع حقوقي اين مطلب را پذيرفت كه حق ديوان به خارج كردن پروندهها از فهرست منحصر به دو موقعيت فوق باشد».[۵۱] به عقيده او « صلاحيت ديوان ناشي از خصيصه قضائي آن و لزوم اختيار تنظيم موضوعات مربوط به اجراي عدالت است» و ملاك عملي براي اعمال چنين صلاحيتي اين است كه « شرايط بهگونهاي مناسب، ضروري و معقول باشد تا ديوان بتواند پروندهها را از فهرست خارج كند و اين اقدام بهعنوان اختيار ذاتي در صيانت از روند رسيدگي قضائي صورت ميگيرد».[۵۲]

قاضي هيگينز معتقد بود كه « ماهيت نامنظم»[۵۳] روندي كه توسط خواهان دنبال شده، بالاخص تكيه اوليه به وضعيتش بهعنوان عضو معاهده منع و مجازات كشتار جمعي و انكار بعدي اين موضع بدون استرداد دعوي توسط وي مبناي كافي را تشكيل ميدهد كه ديوان بتواند براي خارجكردن پروندهها از فهرست رسيدگي به اختيارات ذاتي خود متوسل شود.[۵۴] به عقيده وي تاخير خواهان در پاسخ به ايرادات مقدماتي زمينه ديگري را براي چنين اقدامي فراهم مينمايد و موضعي كه در نهايت اتخاذ شد اين بود كه خواهان تنها بتواند از ديوان تقاضا نمايد كه در مسئله صلاحيت بهعلت شخصي «تصميمگيري» نمايد.[۵۵]

همچنين قاضي كوئيج منس بر مبناي زير از ابتدا پروندهها را از فهرست رسيدگي خارج ميكرد:

« اين مطلب متناسب با اعتبار و شان ديوان نيست كه يكي از اصحاب دعوي بحث ماهيتي را مطرح نكند صرفاً به اين احتمال كه ديوان ممكن است صلاحيت نداشته باشد، آنهم زماني كه مباني صلاحيتي كه قبلاً ارائه شده بود را مسترد كرده باشد».[۵۶]



اهميت ديدگاه اكثريت در رابطه با ماهيت الزامي مسئله صلاحيت بهعلت شخصي بهصورت استدلالات گوناگون بروز كرد، مبنيبر اينكه ديوان بايد از اظهارنظر در مورد صلاحيت خودداري نمايد. اين استدلالات كه بهطور متنوع ارائه شد اين بود كه « اين توافق واقعي بين طرفين در خصوص صلاحيت است كه سرنوشت پروندهها را تعيين ميكند» و باعث ميشود كه اختلاف مطرح شده در ديوان فيصله يابد، بهعلاوه ديگر اختلافي در خصوص اينكه آيا ديوان طبق مفهوم بند (۶) ماده ۳۶ اساسنامه صلاحيت دارد يا نه وجود ندارد و سرانجام اينكه « اعمال صلاحيت ديوان براساس زمينهاي كه توسط خواهان اعراض شده و همواره مورد انكار خواندگان است باعث پوچ شدن اصل اعمال صلاحيت با تراضي طرفين ميشود».[۵۷]

در مقام پاسخ به اين انتقادات، ديوان با حالتي كه گويا از قبل اين انتقادات را ميدانست پاسخ داد و اعلام كرد ديوان در انتخاب مبنا براي اتخاذ تصميم آزاد است:

« بايد تمايزي بين مسئله صلاحيت بر اساس تراضي يكطرف و مسئله حق هر طرف دعوي براي حاضر شدن در ديوان مطابق شرايط اساسنامه كه موضوع رضايت نيست، وجود داشته باشد. مسئله اين است كه آيا صربستان و مونته نگرو بهعنوان يك امر حكمي بهعنوان عضو اساسنامه در زمان آغاز رسيدگي به اين پروندهها حق استفاده از ديوان را دارد يا نه. از آنجا كه اين مسئله مستقل از خواست و اراده طرفين دعوي است، حتي اگر طرفين اكنون به يك موضع مشترك در اينخصوص رسيده باشند، ديوان ضرورتاً موضع آنها را موضعي صحيح نميداند. نقش ديوان براي بررسي موضوع و نتيجهگيري خود قطع نظر از رضايت طرفين الزامي است و اين امر مخالف با اصل صلاحيت طبق تراضي طرفين نيست».[۵۸]



در پاسخ به اين اظهارات كه موضع اتخاذ شده توسط خواهان متاثر از پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي است كه توسط بوسني و هرزگوين عليه وي مطرح شده بود، در اين پرونده بين خواهان و خواندگان اختلافي در صلاحيت ديوان وجود نداشت و اختلاف فقط بين خواهان (صربستان و مونته نگرو) و بوسني و هرزگوين بود و اينكه « رسيدگيهاي جاري نميتواند در تحصيل عقيده مطلوبي [از ديوان] جهت استفاده در تمام قسمتهاي مستقل دعوي بهكار برده شود»،[۵۹] ديوان بهطور خلاصه فقط پاسخ داد كه نميتواند صرفاً به خاطر انگيزه يكي از طرفين دعوي يا به خاطر اينكه تصميم او ممكن است در پرونده ديگري تاثير داشته باشد از رسيدگي به پرونده خودداري كند.[۶۰]

سرانجام ديوان با اين استدلال مواجه شد كه بايد بيدرنگ پرونده را مختومه نمايد، زيرا موضع خواهان از حيث عدم عضويت در معاهده مذكور در زمان مربوطه حاكي از آن است كه اختلاف واقعي در مورد نقض تعهدات مندرج در اين معاهده نميتواند وجود داشته باشد زيرا در فرض عدم عضويت خواهان در معاهده منع و مجازات كشتار جمعي هيچ يك از تعهدات واقعي كه بر حسب ادعا بر عهده وي ميباشد نقض نشده است.[۶۱] در عين حال ديوان به استدلالاتي پرداخت مبنيبر اينكه خواهان يا حق دادخواهي خود را از دست داده يا از آن چشم پوشي نموده يا اينكه از تعقيب دعوي منع شده[۶۲] و يا اينكه، بهطور موسع، با درخواست اعلام عدم صلاحيت از سوي ديوان، حكايت از آن داشتند كه ديگر نبايد خواهان را بهعنوان تعقيبكننده حل و فصل دعوي توسط ديوان قلمداد نمود.[۶۳] در رد اين استدلالات ديوان به درخواست خواهان اشاره كرد كه از آن خواسته بود « در مورد صلاحيت خود اظهارنظر نموده و چنانچه صلاحيت دارد در ماهيت دعوي نيز اتخاذ تصميم نمايد»[۶۴] و نتيجه گرفت كه صرفاً براساس همين مبنا نميتوان حكم داد كه خواهان از حقوق شكلي يا ماهوي خود صرفنظر كرده، يا از ادامه رسيدگي منع شده است.[۶۵]

ديوان با رد تمام اين استدلالها مبنيبر اينكه چرا بايد پروندهها را بدون اظهارنظر درخصوص صلاحيت رد نمايد، به بررسي آن موضوع پرداخت. بنابه عقيده اكثريت، نتيجه طبيعي ماهيت « بنيادين» صلاحيت ديوان بهعلت شخصي، اساس تصميم آن را تشكيل داد.

بنابراين درحاليكه ديوان به رويه سابق خود تاكيد مينمايد، جايي كه مكرراً اعلام كرده بود كه « ديوان آزاد است كه مبناي تصميم خود را انتخاب نمايد»[۶۶] و زماني كه صلاحيتش از جهات مختلف مورد ايراد قرار ميگيرد آزاد است كه مبناي تصميمگيري خود را بهصورت انتخابي بر يك يا چند مبنا قرار دهد بالاخص « زمينهاي كه مستقيم و موثر است».[۶۷] ديوان اعلام نمود كه پروندههاي سابق از پروندههاي فعلي از حيث اصحاب دعوي متمايز هستند.

« بدون شك، در مواردي كه طرفين عضو اساسنامه بودهاند، ديوان مطابق بند (۱) ماده ۳۵ اساسنامه در دسترس آنها است، اما در رسيدگي حاضر كه اعتراض به حق مراجعه خواهان به ديوان وجود دارد، اين امر صدق نميكند و از حيث رجوع به ديوان پرونده فعلي از تمام پروندههاي مذكور در بالا متمايز است.

... اين مسئله كه آيا در زمان اقامه دعواي فعلي صربستان و مونته نگرو عضو اساسنامه ديوان بوده يا نه يك مسئله اساسي است؛ زيرا اگر عضو اساسنامه نبوده باشد، ديوان مطابق بند (۱) ماده ۳۵ نبايد در دسترس وي باشد. در اين وضعيت مطابق بند (۲) ماده ۳۵، صربستان و مونتهنگرو صحيحاً به ديوان راه نيافته، حال تحت هرعنوان كه به صلاحيت استناد كرده باشد، چرا كه اين كشور حق مراجعه به ديوان را نداشته است.

صلاحيت قضائي ديوان فقط ناظر به دولتهايي است كه طبق ماده ۳۵ اساسنامه حق مراجعه به آن را دارند و تنها اينگونه دولتها هستند كه ميتوانند به ديوان صلاحيت اعطا كنند».[۶۸]



بر اين اساس، ديوان معتقد است كه وظيفه دارد بررسي نمايد كه آيا خواهان شرايط مندرج در مواد ۳۴ و ۳۵ اساسنامه را حائز بوده و در نتيجه قبل از آنكه به موضوع صلاحيت خود طبق مواد ۳۶ و ۳۷ اساسنامه (يعني ايراد به عدم صلاحيت مادي يا زماني) بپردازد حق مراجعه به ديوان را دارد يا نه.[۶۹]

استدلال اكثريت در اين باره كه ديوان آزادي انتخاب دارد و همچنين استناد آنها به ماهيت اجباري مسئله صلاحيت بهعلت شخصي اصليترين موضوع مورد انتقاد در بيانيه مشترك ضات اقليت بود. آنها معتقد بودند كه ديوان زمينهاي را كه مبناي صلاحيت آن را تشكيل ميدهد آزادانه انتخاب مينمايد ولي در مورد پرونده حاضر ملزم نيست كه در مورد صلاحيت بهعلت شخصي اظهارنظر نمايد.[۷۰] بهعلاوه قضات اقليت اعلام كردند كه انتخاب مبناي تصميمگيري توسط ديوان« بايد بهگونهاي باشد كه نقش قضائي آن را منعكس نمايد».[۷۱] در اينخصوص اقليت سه معياري را كه بايد در اين انتخاب مورد توجه باشد برشمردند: اول، « انطباق با رويه گذشته ديوان بهمنظور پيشبينيپذيري»، دوم « اصل قطعيت» (يعني ديوان بايد مبنايي را انتخاب كند كه در حقوق قطعي و مسلم باشد) و سوم « تبعات احتمالي براي ديگر پروندههاي مطروحه».[۷۲]

براساس هريك از اين سه معيار نسبت به استدلال اكثريت انتقاد صورت گرفت. در مورد معيار اول، اقليت معتقد بودند كه « انسجام (عدم تناقض) جوهر استدلال قضائي است. اين اصل بهويژه در رابطه با بخشهاي مختلف يك پرونده يا در مورد پروندههاي داراي ارتباط نزديك با همان پرونده صدق ميكند»؛[۷۳] از اين ديدگاه انتقاد خاص متوجه انحرافي بود كه از رويكرد اتخاذشده در مرحله اقدامات موقت صورت گرفته بود؛ در آن مرحله پروندهها بر اساس معيار صلاحيت مادي يا زماني تعيين تكليف شده بود. همچنين انحراف بيشتري نسبت به پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي صورت گرفته بود كه در آن از اخذ تصميم راجعبه مسئله صلاحيت بهعلت شخصي خودداري شده بود.[۷۴]

در رابطه با انتقاد دوم اقليت قضات با حكم اكثريت مبنيبر اينكه الحاق خواهان به سازمان ملل در سال ۲۰۰۰ جايگاه و وضعيت قانوني وي را قبل از اين اتفاق روشن كرده است مخالف بودند. آنها اعلام كردند كه مبناي اين استدلال داراي اعتبار قانوني اندك بوده و لذا نامشخص و غيرقطعي است و تاب تفاسير زيادي را دارد و متفاوت با مباني است كه قبلاً به آنها استناد شده است.[۷۵]

در نهايت انتقادي در مورد تبعات تصميم اتخاذ شده در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتارجمعي مطروحه توسط بوسني و هرزگوين صورت گرفت، اگرچه اين انتقاد محدود بود به اينكه موضع پذيرفته شده در آن پرونده اين ترديد را به همراه داشت كه آيا خواهان بين سالهاي ۱۹۹۲ تا ۲۰۰۰ عضو معاهده منع و مجازات كشتار جمعي بوده است يا نه، و از اين رو «اين برخورد ديوان با راه حلهاي انتخابي براي مسئله صلاحيت در بخشهاي قبلي در همان پرونده متناقض بوده است».[۷۶]

از استدلال ديوان چنين برميآيد كه به اعتقاد اين مرجع، خواهان بدون ترديد از جمله كشورهاي مد نظر در ماده ۳۴ اساسنامه بوده است.[۷۷] از همينرو ديوان به اين مسئله ميپردازد كه آيا خواهان در زمان تقديم دادخواستها داراي شرايط منظور در ماده ۳۵ اساسنامه بوده است يا نه؟

براي بررسي اين مبناي مشترك كه براساس آن خواهان مدعي بود بايد از طريق عضويت در سازمان ملل[۷۸] عضو اساسنامه باشد، ديوان به ارزيابي مواضع اتخاذ شده از سوي شوراي امنيت، مجمع عمومي و موضع پذيرفته شده توسط دبيرخانه سازمان از جمله عقيده مشاور حقوقي سازمان پرداخت.[۷۹]

نتيجهگيري ديوان پس از مرور در رويه خود اين بود كه اگرچه بين سالهاي ۱۹۹۲ تا ۲۰۰۰ « وضعيتهاي بسيار گيج كننده و پيچيدهاي»[۸۰] در ارتباط با جايگاه قانوني خواهان در سازمان ملل وجود داشت (وضعيتي كه ديوان در پرونده درخواست تجديدنظر از آن به وضعيتي «منحصر به فرد» ياد كرده بود)[۸۱] كه آن وضعيت با تغيير موضع خواهان و درخواست عضويت در مجمع عمومي و متعاقباً پذيرش اين درخواست در سال ۲۰۰۰ تغيير كرده بود. به عقيده ديوان «اين تحول جديد به حالت « منحصر به فرد» خواهان در سازمان ملل پايان داد[۸۲] و وضعيت حقوقي نامشخص مربوط به جايگاه وي در سازمان ملل را روشن ساخت».[۸۳]

در نتيجه ديوان اينگونه اظهارنظر نمود كه اكنون قادر است بهطور قطعي نتيجهگيري كند كه خواهان قبل از سال ۲۰۰۰ عضو سازمان ملل نبوده است و لذا زماني كه دادخواست خود را ثبت كرده در آن مقام عضو اساسنامه ديوان نبوده است.[۸۴]

ديوان بهخوبي از تناقض آشكار بين موضع پذيرفته شده در مورد ماهيت الزامي مسئله صلاحيت بهدليل شخصي و برخورد متفاوت خود با اين مسئله در مرحله اقدامات موقت در سال ۱۹۹۹ (و در پروندههاي اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي) آگاهي داشت. توجيه ديوان مختصر بود و تاكيد بر اين داشت كه موقعيت موجود در زمان صدور احكام حاضر « بهوضوح متفاوت» از آن چيزي است كه قبلاً در ارتباط با پروندهها مطرح بوده است؛ همچنين در زمان تصميمات قبلي، اتخاذ تصميم در مورد مسئله با « وضعيتهاي قانوني پيچيدهاي همراه بود كه آن را در هالهاي از ابهام فرو برده بود».[۸۵]

ديوان همچنين به تاثير راي خود بر پرونده درخواست تجديدنظر پرداخت؛ در اين پرونده خواهان اساساً اين استدلال را مطرح كرده بود كه قبل از سال ۲۰۰۰ عضو سازمان ملل نبوده است. ديوان در آنجا راي به غيرقابل پذيرش بودن دعوي داد، بر اين اساس كه واقعيات ناشناختهاي وجود ندارد كه تشكيلدهنده « عوامل قطعي و تاثيرگذاري» باشند كه در زمان صدور راي درباره ايرادات مقدماتي در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي وجود داشتهاند تا بدينترتيب مجال اعمال ماده ۶۱ اساسنامه فراهم شود؛ خواهان بيشتر تلاش ميكرد كه به نتايج قانوني حاصله از حقايق ناشي از اين راي استناد نمايد.[۸۶]

ديوان با تفسير راي صادره در پرونده درخواست تجديدنظر اعلام كرد، اگرچه در آنجا نظر داده است كه « تغييري معطوف به گذشته در وضعيت سال ۲۰۰۰ وجود ندارد كه حقيقت جديدي را در پي داشته باشد»، اما اين امر مستلزم صدور راي مبنيبر اينكه واقعاً چه وضعيت حقوقي پيش از سال ۲۰۰۰ وجود داشته، نيست.[۸۷] در نتيجه ديوان حكم داد كه خواهان در زمان تقديم دادخواست عضو سازمان ملل و عضو اساسنامه نبوده و بنابراين مطابق بند (۱) ماده ۳۵ اساسنامه حق مراجعه به ديوان را ندارد.[۸۸]
فهرست


  * آراء مربوط به ايرادات مقدماتي صادره از ديوان بين‌المللي دادگستري در پرونده‌هاي مشروعيت توسل به‌زور(قسمت دوم)

بود كه خواهان در ساختار و شكلگيري قبلياش ادامه جمهوري فدرال يوگسلاوي سابق بوده و لذا در زمان تقديم دادخواست عضو سازمان ملل بوده است. وي استدلال كرد كه مصوبات مربوطه در شوراي امنيت و مجمع عمومي حاكي از تعليق عضويت اين كشور نبوده و فقط خواهان را بهعنوان استمرار كشور جمهوري سوسياليستي يوگسلاوي از شركت در فعاليتهاي مجمع عمومي منع و محروم كرده است.[۸۹] همچنين به عقيده وي، پذيرش بعدي خواهان بهعنوان عضو جديد آنچنان كه ديوان در پرونده درخواست تجديدنظر راي داده است بهصورت معطوف به گذشته نميتواند وضعيت خواهان را تغيير دهد.[۹۰] و اظهارنظر ضمني ديوان مبنيبر اينكه خواهان قبل از سال ۲۰۰۰ عضو سازمان ملل نبوده است «مبناي حقوقي محكمي» ندارد[۹۱] و لذا به نظر او ديوان بايد حكم دهد كه خواهان عضو سازمان ملل بوده و در زمان تقديم دادخواست در سال ۱۹۹۹ عضو اساسنامه ديوان بوده است.[۹۲]

سير منطقي استدلال ديوان در مورد ماهيت اساسي مسئله صلاحيت بهعلت شخصي منجر به اين شد كه عليرغم عدم استناد خواهان به اين مبنا،[۹۳] ديوان اعلام نمايد كه ضروري است قابليت دسترسي خواهان به ديوان مطابق بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه را بررسي نمايد و اينكه آيا ماده ۹ معاهده منع و مجازات كشتار جمعي طبق مقررات اساسنامه ديوان جزء « مقررات خاص در معاهدات لازمالاجرا» ميباشد يا نه. اين رشته از اقدامات ديوان توسط هفت قاضي گروه اقليت در اعلاميه مشترك مورد انتقاد قرار گرفت. آنان معتقد بودند كه « تحيرآور» است كه ديوان به چنين مسائلي ميپردازد.[۹۴]

همچنانكه در بالا ذكر شد سابقاً در يكي از قرارهاي مربوط به اقدامات موقت در پروندههاي اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي اين طور اعلام شد كه ديوان حكم داد در جايي كه هر دو طرف دعوي مدعي عضويت معاهده منع و مجازات كشتار جمعي باشند، ديوان مطابق ماده ۹ معاهده و نيز بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه ظاهراً و بهعلت شخصي صلاحيت دارد.[۹۵] با اين حال ديوان فقط توجه مختصري به اين مسئله كه اين تصميم بايستي در پرونده حاضر پيروي شود يا خير، نمود و چنين اظهارنظر كرد حتي اگر اين تصميم در پروندهاي متفاوت اتخاذ شده بود « مسئله اساسي در پرونده مزبور اين است كه اين امر باعث نميشود كه از استدلالات و نتيجهگيريهاي پروندههاي قبلي تبعيت شود».[۹۶] در اين تلقي، ديوان اينگونه اظهارنظر كرد كه راي قبلي او در ضمن رسيدگي فرعي راجعبه يك دادخواست در مرحله اقدامات موقت صادر شده است و در نتيجه مناسب ديد كه در حال حاضر يك حكم قطعي در اين خصوص صادر نمايد.[۹۷] لذا ديوان مجدداً به بررسي مسئله قابليت اجرا و تفسير بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه پرداخت.[۹۸] ابتدا ديوان اينگونه اظهارنظر كرد كه اگرچه معني معمولي و طبيعي عبارت « مقررات خاص» در فراز « مقررات خاص در معاهدات لازمالاجرا» در بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه بايد آشكارا به حل و فصل اختلافات ناشي از مقررات معاهدات تفسير شود، اما معني معمولي و طبيعي عبارت « معاهدات لازمالاجرا» پاسخ روشني به مسئله زمان دقيق لازمالاجرا شدن معاهده نميدهد. و اين عبارت بايد بهطور معقول و در ارتباط با معاهداتي كه در زمان لازمالاجرا شدن اساسنامه و يا معاهداتي كه در زمان اقامه دعوي لازمالاجرا شدهاند تفسير گردد.[۹۹]

در تاييد تفسير دوم اين واقعيت وجود دارد كه بند (۱) ماده ۳۶ اساسنامه كه به معاهدات و عهدنامههاي لازمالاجرا اشاره كرده سابقاً توسط ديوان به همان معني تفسير شده بود، «همانگونه كه عبارت معاهده يا عهدنامه لازمالاجرا» مذكور در ماده ۳۷ اساسنامه تفسير گرديده بود.[۱۰۰]

با اين حال ديوان تصميم گرفت كه تفسير اول تفسير مطلوبي است و معتقد بود هدف و مقصود بند (۲) ماده ۳۵ تعيين شرايط مراجعه به ديوان است.

« رزرو موقعيت مربوط به مقررات قراردادي مربوطه كه بعداً به وجود ميآيد امري طبيعي است و بهعلاوه اين با مفهوم اصلي متن اساسنامه براي امكان توسل دولتها به ديوان در آينده صرفاً با انعقاد يك معاهده خاص بين خودشان، اعم از معاهدات دو يا چندجانبه، ناسازگار ميباشد البته معاهداتي كه مقرراتي در اين خصوص داشته باشند».[۱۰۱]



در تاييد اين نتيجهگيري ديوان بهكارهاي مقدماتي مقررات اساسنامه مراجعه كرد اگرچه مقدمات مربوط به اساسنامه براي ديوان فعلي مبهم بود.[۱۰۲] ديوان اينگونه اظهارنظر كرد كه مقدمات بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه ديوان دائمي دادگستري بينالمللي كه ديوان فعلي جانشين آن شده است،[۱۰۳] نشان ميدهد كه اين مقررات فقط مربوط به معاهداتي است كه بعداً لازمالاجرا شدهاند.[۱۰۴] ديوان استدلال كرد كه در مباحث مربوط بهكارهاي مقدماتي بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه فعلي دليلي وجود نداشت كه اين مقرره به شكل متفاوتتري از اساسنامه ديوان قبلي تفسير شود يا اينكه تعميم در حق رجوع به ديوان قلمداد شود. اين مقرره بايد همانگونه تفسير شود كه مقرره همتاي آن در اساسنامه ديوان دائمي تفسير ميشد.[۱۰۵] بنابراين، ديوان نتيجهگيري كرد كه « حتي به فرض اينكه خواهان در تاريخ مربوطه عضوي از معاهده منع و مجازات كشتار جمعي بوده باشد»،[۱۰۶] با توجه به اينكه معاهده مذكور بعد از اساسنامه لازمالاجرا شده است، بند (۲) ماده ۳۵ حق رجوع به ديوان را براي خواهان بهوجود نميآورد.[۱۰۷]

سرانجام در احكام مربوط به بلژيك و هلند، اگرچه، همچنان كه قاضي كوئيج منس تاكيد كرد،[۱۰۸] خواهان در لوايح كتبي به اين نكات اعتنا ننمود، ديوان با يك منطق غيرقابل انعطاف معاهدات دوجانبه بلژيك و هلند با يوگسلاوي كه به ترتيب مربوط به سالهاي ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ بود را مورد بررسي قرار داد. اين معاهدات حاوي مقرراتي بودند كه به ديوان دائمي اعطاي صلاحيت ميكردند.

ديوان حكم داد، همچنانكه قبلاً نظر داده، خواهان در زمان تقديم دادخواست عضو اساسنامه نبوده است، بهموجب بند (۱) ماده ۳۵ اساسنامه خواهان در ارتباط با هر دو معاهده حق مراجعه به ديوان را نداشت.

از اين حيث كه مواد مربوط به صلاحيت در دو معاهده فوق داخل در مفهوم بند (۲) ماده ۳۵ ميباشد يا نه، ديوان اظهارنظر كرد كه اگرچه بر خلاف معاهده منع و مجازات كشتار جمعي دو معاهده مذكـور آشكارا در زمان لازمالاجرا شدن اساسنامه فعلي لازمالاجـرا بـودهاند،[۱۰۹] مـاده ۳۵ اساسنامه «در خصوص حق رجوع به ديوان فعلي است و نه ديوان دائمي سابق».[۱۱۰] در اظهارنظري موافق با راي پرونده بارسلونا تراكشن (اگرچه مسائل متفاوتاند)[۱۱۱]ديوان درخصوص ايرادات مقدماتي اينگونه بيان داشت كه اگرچه صلاحيت ديوان دائمي تحت شرايطي مطابق ماده ۳۷ اساسنامه به ديوان فعلي منتقل شده است، اين مقرره صراحتاً از طرفهاي يك معاهده كه حاوي مقررهاي در مورد صلاحيت ديوان دائمي است ميخواهد كه عضو اساسنامه ديوان فعلي باشند. ديوان استدلال كرد:

« طرفهاي چنين معاهدهاي با عضويت در اساسنامه توافق ميكنند كه رجوع به ديوان دائمي همانند رجوع به ديوان فعلي تلقي شود. با اين وجود اين بدان معنا نيست كه بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه نيز بايد اينگونه تفسير شود چرا كه اين بند نه به صلاحيت توافقي (اختياري) بلكه به شرايط حق رجوع به ديوان مربوط ميشود. ... ماده ۳۷ فقط در پروندههايي ميتواند مورد تمسك قرار گيرد كه طرفين قبل از طرح آن در ديوان عضو اساسنامه بوده باشند، يعني طبق بند (۱) ماده ۳۵ و نه بند دوم آن».[۱۱۲]



بنابراين، راي ديوان مبنيبر اينكه خواهان در زمان مربوطه عضو اساسنامه نبوده است، در عين حال حكايت از آن داشت كه ديوان طبق بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه در رابطه با معاهدات دو جانبه فاقد صلاحيت بهعلت شخصي بوده است.[۱۱۳]

تعجبآور نبود كه در پرتو يافتههاي مربوط به فقدان صلاحيت بهعلت شخصي ديوان ضرورتي احساس نكرد كه به ديگر ايرادات مقدماتي مطروحه توسط خواندگان در ارتباط با صلاحيت زماني مربوط بهشرط صلاحيت اختياري يا صلاحيت مادي در مورد معاهده منع و مجازات كشتار جمعي بپردازد.[۱۱۴]

نتيجهگيري

استدلال اكثريت قضات ديوان در مورد ماهيت الزامي و اساسي صلاحيت ديوان بهعلت شخصي و رد هرگونه آزادي در ابتناي تصميم بر ساير مباني صلاحيت اگرچه غيرقابل دفاع نميباشد، در اساسنامه و در تصميمات قبلي ديوان به آن اشاره نشده است. به هرحال پذيرش اين سلسله استدلالات كه شامل رد هرگونه آزادي انتخاب مباني جايگزين براي مبناي تصميم ديوان و رد ايرادات مقدماتي است، في نفسه بايد بهعنوان انتخاب آگاهانه اكثريت از ميان راههاي متعدد جهت فيصله دادن به پرونده تلقي شود كه با آگاهي كامل از تبعات بالقوه براي ديگر پروندههاي پيش روي آن صورت گرفته است. در شرايط ديگر انتخاب اين مباني نسبتاً غيراختلافي است. تاثير بالقوه اين تصميم بر پروندههاي اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي و بازگشت از راه رفتهاي كه ديوان در مرحله قبلي همين پرونده طي كرده بود، باعث بروز انتقادات اقليت قضات شده است.

از اين ديدگاه بايد تاكيد كرد كه اقليت قضات در مورد مبناي حل « اين» مسائل در « اين» پرونده با اكثريت موافق نبودند. اقليت اعلام كردند كه استنتاج ديوان تفسير مناسبي از مقررات مربوطه در اساسنامه نميباشد و به استثناي قاضي العربي، جملگي اذعان داشتند: اينكه ديوان اعلام نمود كه خواهان قبل از سال ۲۰۰۰ عضو سازمان ملل نبوده مورد قبول نميباشد؛ اگرچه آنها اعلام كردند كه اين نتيجه « دور از واقعيت بوده است».[۱۱۵] مخالفت آنها بيشتر بر اين واقعيت متمركز بود كه اكثريت احساس ميكردند حتي زماني كه گزينههاي ديگري براي تصميمگيري مشابه در دسترس بوده بجاي اينكه اجازه داشته باشند براساس آن گزينهها براي فيصله دادن دعوي به همان نتيجه برسند، باز بايستي برمبناي صلاحيت شخصي تصميمگيري نمايند؛ كه اين مسئله صلاحيت شخصي، آشكارا شامل مباني است كه در پرتو آنها ديوان درسال ۱۹۹۹ اقدامات موقت را نپذيرفت و اختيارات ذاتي خود را براساس رفتار غيرقانوني خواهان اعمال كرد.

انتقادات اقليت قضات بدون شك در خور توجه بود، اگرچه مسئله صلاحيت شخصي ديوان بلا ترديد مسئله اساسي بود. استدلال اقليت باعث طرح اين سوال شد كه چرا ديوان نبايد خود را ملزم بداند در مورد مسئله صلاحيت حكم دهد. در مرحله اقدامات موقت در پروندههاي مشروعيت توسل بهزور اين مسئله بهوسيله تعدادي از خواندگان مطرح شد ولي ديوان آن را كنار نهاد. همچنين در پروندههاي اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي طرح شده از طرف بوسني و هرزگوين عضويت مشاجرهانگيز خواهان در سازمان ملل توسط خود ديوان مطرح شد ولي تصميم دقيقي در اين مورد اتخاذ نگرديد. تفسير ارائه شده از سوي اكثريت قبل از ارائه موضع ديوان نسبت به موضوع با تكيه بر اين واقعيت كه وضعيت حقوقي خواهان در سازمان ملل پيش از سال ۲۰۰۰ پيچيده و نامعلوم بوده و با تصديق ماهيت الزامي و مفروض مسئله توسط آنان در تناقض ميباشد. موضعي كه خواهان در تقاضاي تجديدنظر از ايرادات مقدماتي در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي مطروحه از جانب بوسني و هرزگوين اتخاذ كرده بود، بيانگر آن است كه اين بحثهاي مشابه در هر پروندهاي كه به مرحله ماهوي برسد غيرقابل اجتناب است. به هر حال تصميمگيري در مورد مسئله صلاحيت بهعلت شخصي در پرونده حاضر باعث شده است كه ظاهراً ديوان بهطور غيرضروري نتيجهگيري خود در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي طرح شده از طرف بوسني و هرزگوين را تضعيف كند. لازم به توضيح است اگرچه ديوان معتقد بود كه بايد در مورد مسئله عضويت خواهان در سازمان ملل و به تبع آن در مورد عضويت خواهان در اساسنامه نظر بدهد، ديوان بهطور دقيق از اظهار عقيده در مورد ديگر استدلال ارائه شده توسط خواهان راجعبه صلاحيت اجتناب نمود و اين استدلال درخصوص عدم عضويت خواهان در معاهده منع و مجازات كشتار جمعي در زمان مربوطه بود. در عوض، ديوان معتقد بود استدلالش را در ارتباط با حق رجوع به ديوان مطابق بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه قرار دهد بر اين فرض كه خواهان عضو اساسنامه بوده است.[۱۱۶] به هر صورت، همچنانكه اقليت قضات اعلام كردند، اينكه ديوان در پاسخ به استدلال خواهان مبني بر عدم عضويت در معاهده منع و مجازات كشتار جمعي در زمان مربوطه موضعگيري نكرده است «ممكن است راهحلهاي انتخابي ديوان» براي صلاحيت در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي را زير سوال برد.[۱۱۷] شايد تعجببرانگيز باشد كه اقليت قضات انتقاد خود را محدود به اين مسئله كردند؛ راي ديوان و اعلام اينكه خواهان بين سالهاي ۱۹۹۲ تا ۲۰۰۰ عضو اساسنامه نبوده است به همراه استدلال ديوان در مورد گستره بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه و انفكاك تصميم ديوان از تصميمات قبلي خود در اين زمينه مبيّن آن است كه اين مقررات و تصميمات بالقوه حشو و زايدند، از جمله و بالاخص در مورد معاهده منع و مجازات كشتار جمعي، به نظر ميرسد باعث از بين بردن بنياني باشند كه طبق آن ديوان در حال حاضر بر صلاحيت خود بهعلت شخصي در پروندههاي اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي تاكيد كرده است.

علاوه بر آن، اكثريت با مخالفت خود با ردّ پروندهها در آستانه شروع از يك سلسله رفتارهاي خواهان كه بهطور مشخص غيرمعمول بود چشم پوشي كردند؛ رفتارهايي كه ميتوان بينظمي و حتي سوءاستفاده ناميد. اگرچه مسئله صلاحيت شخصي مسئلهاي مهم است اما اكثريت قضات به آن بهايي بيش از حد دادند و حتي آن را بر صلاحيت ذاتي و اختيارات ديوان در ارتباط با اعمال نقش قضائي مقدم داشتند.

نكته باقي مانده اين است كه بايد ديد تاثير كامل راي حاضر بر پروندههاي اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي چه خواهد بود. اين نتايج در صورتي شناخته ميشوند كه ديوان در ماهيت پرونده بوسني و هرزگوين و همچنين ايرادات مقدماتي پرونده كروآسي راي بدهد. به هرحال انتظار ميرود كه در پرونده بوسني و هرزگوين خواهان در حاليكه راي ديوان در پروندههاي مشروعيت توسل بهزور را در اختيار دارد مجدداً باب صلاحيت ديوان را هم براساس عدم عضويتش در اساسنامه و هم براساس مغايرت وضعيت آن بهعنوان عضو معاهده منع و مجازات كشتار جمعي باز نمايد.[۱۱۸]

همچنين انتظار ميرود مطابق استراتژي خواهان از آوريل ۲۰۰۱ در پرونده ايرادات مقدماتي، كروآسي صلاحيت ديوان را بهعلت شخصي رد نمايد. در اين شرايط خواهان به خوبي ميتواند با ترغيب ديوان به صدور راي در مورد صلاحيت شخصي در پرونده حاضر در واقع با يك تير سه نشان را هدف قرار دهد.*



--------------------------------------------------------------------------------

*. مشروعيت توسل بهزور (صربستان و مونتهنگرو عليه بلژيك)، ايرادات مقدماتي؛ مشروعيت توسل بهزور (صربستان و مونتهنگرو عليه كانادا، ايرادات مقدماتي؛ مشروعيت توسل بهزور (صربستان و مونتهنگرو عليه فرانسه)، ايرادات مقدماتي؛ مشروعيت توسل بهزور (صربستان و مونتهنگرو عليه آلمان)، ايرادات مقدماتي؛ مشروعيت توسل بهزور (صربستان و مونتهنگرو عليه ايتاليا)، ايرادات مقدماتي؛ مشروعيت توسل بهزور (صربستان و مونتهنگرو عليه هلند)، ايرادات مقدماتي؛ مشروعيت توسل بهزور (صربستان و مونتهنگرو عليه پرتغال)، ايرادات مقدماتي؛ مشروعيت توسل بهزور (صربستان و مونتهنگرو عليه انگلستان)، ايرادات مقدماتي؛ آراء ۱۵ دسامبر ۲۰۰۴ كه به نشاني الكترونيكي زير در دسترس است:

http://www.icj-cij.org

**. مشخصات ماخذ مقاله به شرح زير است:

Olleson Simon, ''Killing Three Birds with One Stone''? The Preliminary Objections Judgments of the International Court of Justice in the Legality of Use of Force Cases, Leiden Journal of International Law, ۱۸ (۲۰۰۵), pp. ۲۳۷-۲۵۵.

بهعلاوه نويسنده داراي MA (از دانشگاه كمبريج)، LLM (از دانشگاه نيويورك) و Diploma در حقوق بينالملل (از دانشگاه كمبريج) ميباشد.

***. عضو هيات علمي دانشكده علوم قضائي و خدمات اداري.

۱. در جريان رسيدگي نام خواهان تغيير كرد. پروندهها در اصل توسط جمهوري فدرال يوگسلاوي اقامه شده بود كه در آن زمان ادعا ميشد جانشين جمهوري فدرال سوسياليستي يوگسلاوي است. جمهوري فدرال يوگسلاوي در اول نوامبر ۲۰۰۰ به عضويت سازمان ملل متحد پذيرفته شد و در چهارم فوريه ۲۰۰۳ رسماً به صربستان و مونتهنگرو تغيير نام داد. براي رعايت اختصار درتمامي ارجاعات از اين كشور بهعنوان خواهان ياد ميشود.

۲. اگرچه ديوان تصميم گرفت كه پروندهها ادغام نشوند، ولي قسمتهاي اصلي استدلال هريك از آراء اساساً يكسان است. بهعلاوه، ديوان استدلالات خواندگان را بهصورت يك مجموعه قلمداد نمود. آراء مربوط به بلژيك و هلند شامل بخشهاي اضافي با تكيه بر معاهدات دوجانبه با خواهان شده است، در حاليكه راي عليه پرتغال متضمن بخش اضافي مختصر مربوط به اين استدلال كه پرتغال عضو معاهده منع و مجازات كشتار جمعي نبوده است ميباشد. در اين نوشتار تمامي ارجاعات بعدي تنها به بندهاي راي صادره در ارتباط با هلند خواهد بود (مشروعيت توسل بهزور، صربستان و مونته نگرو عليه هلند؛ ايرادات مقدماتي، راي مورخ ۱۵ دسامبر ۲۰۰۴). بندهاي مربوطه در برخي از آراء ديگر شمارههاي متفاوت دارند.

۳. رك. عبارت حكم (بند ۱۲۸) كه به اتفاق آراء پذيرفته شد. قاضي Simma در رايگيري شركت نكرد؛ بنابراين با قاضي اختصاصي Kerca كه توسط خواهان منصوب شده بود ديوان متشكل از ۱۵ عضو بود؛ اگرچه چهار خوانده از ميان ۵ خواندگان، قاضياي كه در ديوان تابعيت آنها را داشته باشد، نداشتند و لذا امكان انتصاب قاضي اختصاصي در مرحله اقدامات موقت براي آنها مقدور نبود (بلژيك، كانادا، ايتاليا، اسپانيا و پرتغال براي مرحله اقدامات موقت قاضي معرفي نكردند، اگرچه بعداً قاضي معرفي كردند)، ديوان با توجه به حضور قضات انگليسي، هلندي، فرانسوي در ديوان و عليرغم تصميم مبنيبر عدم ادغام پروندهها حكم داد كه قضات اختصاصي به تنهايي نبايد در مرحله رسيدگي به ايرادات مقدماتي راي صادر كنند. براي مثال رك. پرونده مشروعيت توسل بهزور (صربستان و مونته نگرو عليه بلژيك)، ايرادات مقدماتي، راي مورخ ۱۵ دسامبر ۲۰۰۴، بند ۱۸.

۴. رك. اعلاميه مشترك نايب رئيس Ranjeva و قضات Guillaumme،Higgins،kooijmans، al khasawneh، Buergenthal،Elaray (كه از اين پس اعلاميه مشترك ناميده ميشود ... ) بهويژه بند يك: «هركدام از ما موافقيم كه از نظر حقوقي اين پرونده نميتواند با رسيدگي در ماهيت آغاز شود؛ معهذا، ما شديداً با اين استدلال ديوان كه اساس راي را تشكيل ميدهد بهويژه مبنايي كه ديوان با تكيه به آن به عدم صلاحيت خود نظر داد مخالف هستيم». رك. نظريه مستقل Higgins, Kooijmansو Elaray . همچنين دو نفر از قضاتي كه اكثريت را تشكيل دادند نظريه مستقل ثبت و يا اعلاميه مشترك منتشر كردند. رك. اعلاميه قاضي Koroma و نظريه مستقل قاضي اختصاصي Kerca .

*. Dispositif.

۵. بند ۱۲۸.

۶. كنوانسيون منع و مجازات كشتار جمعي مصوب ۹ دسامبر ۱۹۴۸ نيويورك.

۷. بند (۲) از ماده ۳۶ اساسنامه ديوان مبنايي بود كه ديوان بهعنوان اساس صلاحيت خود عليه كشورهاي فوق به آن استناد كرد.

۸. از اين مبنا عليه فرانسه، آلمان، ايتاليا، اسپانيا و امريكا استفاده شد.

۹. رك. مشروعيت توسل بهزور (يوگسلاوي عليه بلژيك)، اقدامات موقت، قرار مورخ دوم ژوئن ۱۹۹۹، [۱۹۹۹] گزارش ديوان بينالمللي صص ۱۲۴ تا ۱۳۰، بند ۱۴؛ مشروعيت توسل بهزور (يوگسلاوي عليه هلند)، اقدامات موقت، قرار مورخ دوم ژوئن ۱۹۹۹ [۱۹۹۹] گزارش ديوان صص ۵۴۲ تا ۵۴۸، بند۱۴.

۱۰. اين نكته توسط بلژيك، كانادا، هلند، پرتغال، اسپانيا و انگلستان مطرح شد. رك. براي مثال به «مشروعيت توسل بهزور (يوگسلاوي عليه هلند)» اقدامات موقت، رك. قرار مورخ دوم ژوئن، زيرنويس شماره ۹، ص ۵۵۳ ، بند ۳۱.

[۱۱]. Ibid., para. ۳۳.

۱۲. اگرچه بلژيك در ارتباط با استناد خواهان به بند صلاحيت اجباري ديوان عليه آن كشور به فقدان صلاحيت بهعلت شرط زماني استناد نكرد و تنها به فقدان صلاحيت بهعلت شخصي اكتفا كرد [رك. پرونده مشروعيت توسل بهزور (يوگسلاوي عليه بلژيك)، اقدامات موقت، پيشين، ص ۱۳۳، بند ۱۲۴]، معهذا ديوان به آن استدلال تاكيد و بر اين مبنا اتخاذ تصميم كرد. علاوه بر آن، ديوان ضرورتي نميديد كه به اين استدلال پرتغال مبني بر اينكه معاهده منع و مجازات كشتار جمعي در هنگام تقديم دادخواست خواهان لازمالاجرا نشده است، ترتيب اثر دهد [رك. پرونده مشروعيت توسل بهزور (يوگسلاوي عليه پرتغال)، اقدامات موقت، قرار مورخ دوم ژوئن ۱۹۹۹، [۱۹۹۹] گزارش ديوان صص ۶۵۶ تا ۶۷۰ ، بندهاي ۴۱ تا ۴۳].

۱۳. در مورد اسپانيا ديوان اين چنين نتيجهگيـري كرد كه شرط استثناء مقـرر در پذيرش صلاحيت اجبـاري ديوان مطابـق ماده اختياري قبول صلاحيت، در مـواردي كاربـرد خواهد داشت كه خـواهان دوازده ماه قبل از تقـديم دادخواست صلاحيت ديوان را پذيرفته باشد. (رك. مشروعيت توسل بهزور، يوگسلاوي عليـه اسپانيا، گزارش فـوق، صص ۷۶۸ تا ۷۷۱، بندهاي ۲۱ تا ۲۵)، همچنين حق شرط اسپانيا در خصوص ماده ۹ معاهده منع و مجازات كشتار جمعي (Ibid., paras. ۲۹-۳۳) و نيز اينكه اسپانيا طبق بند (۵) مـاده ۳۸ قـواعد دادرسي بهطور آشكار صلاحيت ديوان را قبـول نكـرده است، مـورد توجه ديوان قرار گرفت (Ibid., at ۷۷۲-۷۷۳, paras ۲۱-۲۵). در مورد امريكا ديوان عقيده داشت حق شرط اين كشور بر ماده ۹ معاهده منع و مجازات كشتار جمعي كه مقرر ميداشت قبل از ارجاع اختلاف به ديوان بايستي«رضايت صريح» امريكا جلب شود، قابل اجرا بود. [(رك. پرونده مشروعيت توسل بهزور، يوگسلاوي عليه امريكا)، اقدامات موقت، پيشين، صص ۹۲۴ـ۹۲۳، بندهاي ۲۱ تا ۲۵]؛ همچنين ديوان اعلام كرد كه دعوت به قبول صلاحيت ديوان صورت نگرفته است (Ibid., at ۹۲۴-۹۲۵-paras. ۲۶-۲۸).

۱۴. پرونده مشروعيت توسل بهزور (يوگسلاوي عليه اسپانيا)، اقدامات موقت، قرار مورخ دوم ژوئن ۱۹۹۹، [۱۹۹۹] گزارش ديوان صص ۷۶۱ تا ۷۷۴، بندهاي ۳۵ و (۲)۴۰؛ پرونده مشروعيت توسل بهزور (يوگسلاوي عليه امريكا)، اقدامات موقت، قرار مورخ دوم ژوئن ۱۹۹۹، [۱۹۹۹] گزارش ديوان صص ۹۱۶ تا ۹۲۶، بندهاي ۲۹ و (۲)۳۴.

۱۵. عليرغم اعلام عدم صلاحيت ظاهري در اين مرحله از رسيدگي، ديوان اعلام كرد كه اين اعلام هرگز به مفهوم پيشداوري در ارتباط با صلاحيت ديوان براي رسيدگي به ماهيت دعوي و نيز هر مسئله مربوط به قابليت پذيرش دادخواست يا پيشداوري در خصوص ماهيت اين پروندهها نميباشد (رك. براي مثال مشروعيت توسل بهزور، يوگسلاوي عليه هلند)، گزارش فوق، ص ۵۵۷، بند ۴۶. همچنين رجوع شود به اظهارنظر جداگانه قاضي Oda كه تمام ده پرونده را بهعلت فقدان صلاحيت ظاهري ديوان از فهرست خارج نمود.

۱۶. بلژيك، كانادا، هلند، پرتغال.

۱۷. براي مثال رك. پرونده مشروعيت توسل بهزور، يوگسلاوي عليه هلند، قرار مورخ دوم ژوئن ۱۹۹۹ ديوان درباره اقدامات موقت، گزارش فوق، صص۵۵۲ تا ۵۵۳، بندهاي ۲۶ تا ۳۰.

۱۸. رك. پرونده مشروعيت توسل بهزور، يوگسلاوي عليه انگلستان، قرار مورخ دوم ژوئن ۱۹۹۹ ديوان درباره اقدامات موقت، گزارش صص ۸۳۴ ـ۸۲۶، بند ۲۲.

[۱۹]. Ibid., at ۸۳۶, para. ۲۵.

۲۰. رك. مشروعيت توسل بهزور، پرونـده يوگسلاوي عليه هلند، قـرار دوم ژوئن ۱۹۹۹ درباره اقدامات موقت، گزارش فوق ص ۵۵۶، بند ۴۰.

[۲۱]. Ibid.,at para. ۴۱.

*. توضيح آنكه معاهده دو جانبه مورد ادعاي خواهان عليه هلند و بلژيك يك سند اضافي بود كه در زمان تقديم دادخواست ارائه نشده بود و در جلسه دوم استماع ارائه شد و از اين رو ديوان اين استدلال را بهعلت آنكه با تاخير ارائه شده بود و قبول آن با دادرسي عادلانه منافات داشت نپذيرفت (مترجم).

۲۲. رك. پرونده مشروعيت توسل بهزور، يوگسلاوي عليه بلژيك، اقدامات موقت، گزارشهاي فوق ص ۱۳۹، بند ۴۴؛ مشروعيت توسل بهزور، يوگسلاوي عليه هلند، زيرنويس شماره ۹، صص ۵۵۷ ـ۵۵۶، بند۴۴.

۲۳. اين موضع نه بهوسيله شوراي امنيت (S/Res/۷۷۷-۱۹۹۲) و نه توسط مجمع عمومي (A/Res/۴۷/۱) پذيرفته نشد. هر دو نهاد نتيجه گرفتند كه خواهان بهطور اتوماتيك جانشين جمهوري سوسياليستي فدرال يوگسلاوي نميباشد و اين كشور نبايد در كارهاي مجمع عمومي مشاركت نمايد. همچنين رك. S/Res/۸۲۱ (۱۹۹۳) و A/Res/۴۷/۲۲۹ در ارتباط با مشاركت در فعاليتهاي شوراي اقتصادي و اجتماعي. همچنين رك. قطعنامه S/Res/۷۵۷ (۱۹۹۲) شوراي امنيت كه اشاره ميكند به اينكه ادعاي خواهان مبني بر تداوم اتوماتيك عضويت از طريق عضويت جمهوري فدرال يوگسلاوي بهطور كلي قابل قبول نميباشد.

۲۴. ديوان اظهار نظر نمود كه دادخواستهاي اصلي حداقل بهطور ضمني اشاره داشته است كه مطابق بند (۱) ماده ۳۵ اساسنامه ديوان اين مرجع در دسترس صربستان و مونته نگرو است، بر اين مبنا كه اين كشور عضو سازمان ملل و به تبع آن عضو اساسنامه ديوان ميباشد ... متعاقباً در يادداشت تقديمي توسط صربستان و مونته نگرو اين مطلب به صراحت بيان شد (بند ۲۸).

۲۵. بهطور آشكار بيشترين استناد اين كشور در پروندههاي مشروعيت توسل بهزور، به ماده ۹ معاهده منع و مجازات كشتار جمعي بود (رك. مشروعيت توسل بهزور، يوگسلاوي عليه هلند، اقدامات موقت، پانويس شماره ۹، ص ۵۵۵، بند ۳۷: « با توجه به اينكه هيچ اختلافي درباره اينكه هم يوگسلاوي و هم بلژيك عضو معاهده منع و مجازات كشتار جمعي هستند و حق شرطي را نيز در اينخصوص بيان ننمودهاند».

۲۶. رك. ايرادات مختلفي كه در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي در مرحله ايرادات مقدماتي صورت گرفت (جلد دوم گزارش ديوان در سال ۱۹۹۶ صص ۵۹۶ تا ۶۰۴، بند ۱۴).

۲۷. رك. پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي، اقدامات موقت، قرار ۸ آوريل ۱۹۹۳، گزارش ديوان در همان سال، صص ۳ تا ۱۴، بند ۱۸.

[۲۸]. Ibid., at para. ۱۹.

۲۹. رك. پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي، ايرادات مقدماتي، زيرنويس شماره ۲۶، همين مقاله.

[۳۰]. Ibid., at ۶۱۰, para. ۱۷.

۳۱. اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي، دعاوي تقابل، قرار مورخ ۱۷ دسامبر [۱۹۹۷]، ص ۲۴۳ گزارش ديوان. دعواي تقابل بعداً با يادداشت مورخ ۲۰ آوريل ۲۰۰۱ خواهان مسترد شد. رك. دستور مورخ ۱۰ دسامبر ۲۰۰۱، [۲۰۰۱] ص ۵۲۷ گزارش ديوان.

۳۲. براي دسترسي به دادخواست رك. آدرس اينترنتي

www. icj. cij. org

دادخواست بر اين مبنا مورد رسيدگي قرار گرفت كه هم خواهان و هم كروآسي دولتهاي جانشين يوگسلاوي سابق بوده و به اين ترتيب بهعنوان جانشين آن دولت، عضو معاهده منع و مجازات كشتار جمعي ميباشند (بند ۲۸). همچنين اين امر بهطور ضمني حاكي از عضويت خواهان در اساسنامه ديوان است.

۳۳. رك. پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي (كروآسي عليه صربستان و مونته نگرو)، قرار مورخ ۱۴ نوامبر ۲۰۰۲، [۲۰۰۲] ص ۶۱۰ گزارش ديوان. خواهان ايرادات مقدماتي خود را در ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۲ تقديم كرد و بدينطريق رسيدگي ماهوي معلق شد. ديوان ۲۹ آوريل ۲۰۰۳ را براي پاسخگويي كروآسي تعيين كرد. ايرادات مقدماتي و پاسخ كروآسي در حال حاضر در دسترس عموم نميباشد.

۳۴. رك. S,Res/۱۳۲۶ (۳۱ اكتبر ۲۰۰۰) و A/Res/۵۵/۱۲ (اول نوامبر ۲۰۰۰).

۳۵. ميتوان حدس زد كه همين موضع در ايرادات مقدماتي خواهان در دعواي مطروحه توسط كروآسي هم پذيرفته شده باشد.

۳۶. درخواست تجديدنظر در ۲۴ آوريل ۲۰۰۱ ثبت شد، به فاصله اندكي پس از آنكه ادعاي متقابل در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي مسترد گرديد (پانويس قبلي ص ۳۱). لايحه خواهان در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي در ۲۲ فوريه ۱۹۹۹ مطابق دستور مورخ ۱۱دسامبر ۱۹۹۸ ديوان ثبت شد ([۱۹۹۸] ICJ Rep. ۷۴۳). پس از آن خواهان در ۱۲ مارس ۲۰۰۱ به معاهده منع و مجازات كشتار جمعي ملحق شد. كروآسي به اين الحاق ظاهري معترض بود هم بر اين اساس كه خواهان پيش از اين متعاهد به معاهده بوده است هم اينكه حق شرط خواهان نسبت به ماده ۹ معاهده با موضوع و هدف آن مغايرت داشت. بوسني و هرزگوين در تاريخ ۲۷ دسامبر ۲۰۰۱ به الحاق خواهان به معاهده معترض بود بر اين اساس كه خواهان پيش از اين متعاهد به معاهده بوده است و لذا حق شرط آن پوچ و بي معني است.

۳۷. دادخواست توسط ديوان رد شد. رك. درخواست تجديدنظر، راي مورخ ۱۱ جولاي ۱۹۹۶ در پرونده مربوط به اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي (بوسني و هرزگوين عليه يوگسلاوي) ايرادات مقدماتي (يوگسلاوي عليه بوسني و هرزگوين) [۲۰۰۳] ICJ Rep. ۷.

۳۸. لوايح كتبي در ايرادات مقدماتي، ۲۰/۱۸ دسامبر ۲۰۰۲، كه در بند ۲۹ ذكر شده است.

۳۹. همچنين در طول جلسات استماع، خواهان از ديوان درخواست نمود كه راي دهد و اعلام نمايد كه داراي صلاحيت بهعلت شخصي است و ايرادات مقدماتي مطروحه توسط خواندگان را رد نمايد و در صورتيكه احراز نمايد داراي صلاحيت بهعلت شخصي است وارد رسيدگي ماهوي شود رك. بند۲۳.

۴۰. براي اطلاع از بحث مفصل درباره موضع پذيرفته شده توسط خواهان، رك. نظريه مستقل قاضي كوئيج منس Kooijmans در بندهاي ۱۶ تا ۲۰.

۴۱. بند ۲۵.

۴۲. بند ۲۹.

[۴۳]. Ibid.

۴۴. بند ۳۰.

۴۵. مواد ۸۸ و ۸۹ قواعد ديوان.

۴۶. بند ۳۱، راي پرونده بارسلونا تراكشن، (شركت با مسئوليت محدود Light and Power)، ايرادات مقدماتي، [۱۹۶۷] ICJ Rep. ۶ .

۴۷. قاضي هيگينز معتقد بود كه خواهان از تعقيب دعوي صرف نظر نكرده است. رك. بند اول نظريه مستقل وي.

۴۸. بند ۳۲.

۴۹. هر دو مبنا در مرحله اقدامات موقت در رابطه با اسپانيا و امريكا مورد استناد قرار گرفتند. رك. پرونده مشروعيت توسل بهزور (يوگسلاوي عليه اسپانيا)، اقدامات موقت، زيرنويس پيشين شماره ۱۳؛ مشروعيت توسل بهزور (يوگسلاوي عليه امريكا)، اقدامات موقت، زيرنويس پيشين شماره ۱۳؛ و بحث مذكور در زيرنويس شماره ۱۴.

۵۰. بند ۳۲.

*. Higgins.

۵۱. نظريه مستقل قاضي هيگينز، بند ۹.

[۵۲]. Ibid., para. ۱۲.

[۵۳]. Ibid., para. ۱۶.

[۵۴]. Ibid., para. ۱۴-۱۵.

[۵۵]. Ibid., para. ۱۶.

۵۶. نظريه مستقل قاضي كوئيج منس، بند ۲۴.

۵۷. بند ۳۴.

۵۸. بند ۳۵.

۵۹. بند ۳۸.

۶۰. بند ۳۹.

۶۱. بند ۴۰.

۶۲. بند ۴۱.

[۶۳]. Ibid.

۶۴. بند ۴۲

[۶۵]. Ibid.

۶۶. بند ۴۵، از جمله رك. پرونده سكوهاي نفتي (ايران و امريكا)، راي ماهوي (۲۰۰۳ )، گزارش ديوان، صص ۱۶۱ تا ۱۸۰، بند ۳۷.

۶۷. بند ۴۵ كه به قضيه وامهاي نروژ (فرانسه عليه نروژ)، صص ۹ تا ۲۵ گزارش ديوان، اشاره ميكند. همچنين رك. پروندههاي ديگر.

۶۸. بند ۴۵ ( تاكيد در نسخه اصلي وجود دارد).

[۶۹]. Ibid.

۷۰. اعلاميه مشترك. . . ، بند ۱۳، و همچنين رك. بند ۲. بهعلاوه رك. نظريه مستقل قاضي كوئيج منس كه علاوه بر اظهارنظر در اعلاميه مذكور نظري را كه در مرحله اقدامات موقت اعلام كرده بود رسماً پس گرفت. اين نظر حاكي از آن بود كه استدلال ديوان بر مبناي فقدان صلاحيت بهعلت شخصي دور شدن از ديدگاه منطقي است كه به ديوان صلاحيت شخصي ترديدآميزي ميدهد.

۷۱. اعلاميه مشترك ... بند ۳.

[۷۲]. Ibid.

[۷۳]. Ibid.

۷۴. Ibid . بند ۱۱. انتقاد همچنين نسبت به اين استدلال ديوان صورت گرفت كه آيا بند (۲) ماده ۳۵ موجب اعطاي صلاحيت به ديوان در رابطه با معاهده منع و مجازات كشتار جمعي بوده است يا خير. و اينكه آيا اين مسئله با نظريات قبلي ديوان در اينخصوص در پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي ناسازگار است يا خير.

۷۵. اعلاميه مشترك ... ، بند ۱۲.

۷۶. Ibid. بند ۱۳. (براي آگاهي از بحث درباره استدلال ديوان در اين خصوص رك. منبع پيشين). اقليت همچنين معتقد بودند كه جريان اقدامات « بهطور مناسبي منعكسكننده نقش ديوان بهعنوان يك مرجع قضائي نميباشد» (منبع پيشين).

۷۷. بند ۴۵.

۷۸. بند ۵۱.

۷۹. بندهاي ۷۶ـ۵۳. براي قطعنامههاي مربوطه رك. زيرنويس پيشين شماره ۲۳. يادداشت مشاور حقوقي سازمان ملل در بند ۶۱ آمده است.

۸۰. بند ۷۲.

۸۱. Ibid (رك. درخواست تجديدنظر، زيرنويس شماره ۳۶، صص۲۳ و ۳۱، بندهاي ۵۰ و ۷۱)؛ ديوان بسيار تلاش نمود تا خاطرنشان سازد كه استفاده از واژه ''sui generis'' در تقاضاي اعمال تجديدنظر در راي يك واژه تجويزي نميباشد كه نتايج حقوقي مشخصي از آن به دست آيد بلكه صرفاً براي شرح حالت بينظمي وضعيتي بود كه خواهان دچار آن بود ... و ديوان خود را ملزم نميديد كه به بيان موضع قطعي خواهان در رابطه با منشور و اساسنامه ديوان بپردازد (بند۷۳).

۸۲. . بند ۷۷. ديوان ادامه داد كه پذيرش خواهان در سازمان ملل نميتواند و نبايد تاثيري در بازگشت به تاريخي كه جمهوري فدرال يوگسلاوي سابق تجزيه شده است داشته باشد. در سال ۲۰۰۰ مسئله اعاده حقوق عضويت جمهوري فدرال سوسياليستي سابق يوگسلاوي بهنفع جمهوري فدرال يوگسلاوي مطرح نبود. همان زمان روشن شد كه وضعيت « منحصر به فرد» خواهان نميتواند منجر به عضويت وي در سازمان شود.

۸۳. بند ۸۷ .

[۸۴]. Ibid.

۸۵. Ibid. مقايسه شود با انتقاد اقليت در بيانيه مشترك كه معتقد بودند استدلال ديوان در رابطه با موضع پيشين « دور از خود واضحي» بوده است (بيانيه مشترك بند ۱۲). همچنين رك. نظريه مستقل قاضي العربي كه بعداً مورد بحث قرار گرفته است.

۸۶. پرونده درخواست تجديدنظر، زيرنويس ۳۶، صص ۳۱ـ۳۰، بند ۶۹ .

۸۷. بند ۸۸ اشاره ميكند به پرونده درخواست تجديدنظر، زيرنويس ۳۷، ص ۲۰، بندهاي ۷۲ـ۷۰.

۸۸. بند ۹۰.

*. Elaraby.

۸۹. نظريه مستقل قاضي العربي، بخش دوم، بند ۹.

۹۰. Ibid. بند دوم، درخواست تجديدنظر، زيرنويس پيشين ۳۷، ص ۳۱، بند ۷۱.

۹۱. نظريه مستقل قاضي العربي، بخش دوم، بند ۱۳.

۹۲. Ibid. براي تقويت نظريه خود او نتيجهگيري مشابه ديوان بينالمللي كيفري در پرونده دادستان عليه ميلان ميلوسويچ را ذكر كرد.

(Case No. IT-۹۹-۳۷-PT) تصميمي كه در مقام اعتراض به صلاحيت ديوان اتخاذ شد. ششم مي ۲۰۰۳، بندهاي ۳۷ تا ۴۴. در ارتباط با مسئوليت خواهان در قبال مصوبات شوراي امينت.

۹۳. بند ۹۲. با اين وجود برخي از خواندگان بهمنظور مخالفت با استناد خواهان با آن مسئله اين موضوع را مطرح كردند. بهعنوان نمونه رك. بندهاي ۹۶ و ۹۷ (راي صادره در مورد بلژيك و ايتاليا).

۹۴. اعلاميه مشترك ... ، بند ۱۱. همچنين نظريه مستقل قاضي العربي، بخش سوم، بند ۱.

۹۵. پرونده اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي، اقدامات موقت، زيرنويس پيشين ۲۷، ص ۱۴، بند ۱۹.

۹۶. بند ۹۷، مذكور در ايرادات مقدماتي پرونده مرز زميني و دريايي بين نيجريه و كامرون (كامرون عليه نيجريه)، ۱۹۹۸ گزارش ديوان، صص ۲۷۵ تا ۲۹۲، بند ۲۸.

۹۷. بند ۹۸.

۹۸. بند ۹۹.

۹۹. بند ۱۰۰.

[۱۰۰]. Ibid.

۱۰۱. بند ۱۰۱. اين عليرغم اين واقعيت، آنگونه كه ديوان بيان داشت (رك. بند ۱۱۲)، اگر اين تفسير صحيح باشد ظاهراً معاهدهاي وجود ندارد كه به ديوان از اين طريق اعطاي صلاحيت كند.

۱۰۲. رك. به بند ۱۱۲. براي بحث راجع به كارهاي مقدماتي اساسنامه ديوان فعلي رك. بندهاي ۱۱۱ـ۱۰۹.

۱۰۳. بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه ديوان دائمي بينالمللي دادگستري.

۱۰۴. بحث كارهاي مقدماتي در رابطه با اساسنامه ديوان دائمي دادگستري بينالمللي در بندهاي ۱۰۸ـ۱۰۲ ذكر شده است. ديوان همچنين به دو پرونده در ديوان دائمي دادگستري استناد كرد كه در ارتباط با بند (۲) ماده ۳۵ اساسنامه بودند اگرچه ديوان دائمي عملاً قاعدهاي در اين ارتباط بهطور رسمي اعلام نكرده بود (رك. قضيه كشتي بخار ويمبلدون و پرونده منافع خاص آلمان در لهستان درسيليساي عليا).

۱۰۵. بند ۱۱۲.

۱۰۶. ديوان پيشتر در ايرادات مقدماتي پرونده معاهده منع و مجازات كشتار جمعي اعلام كرد (زيرنويس پيشين ۲۶) كه خواهان به اين استدلال كه خودش عضو معاهده منع و مجازات كشتار جمعي نيست استناد نكرده است و ديوان خود به ماده ۹ كنوانسيون مذكور براي حكم در مورد صلاحيت خود استناد كرده است.

۱۰۷. بند ۱۱۳.

۱۰۸. رك. نظر مستقل قاضي كوئيج منس، بند۲۰.

۱۰۹. ديوان در مورد اينكه آيا هر دو قرارداد هنوز به قوت خود باقي هستند يا خير اتخاذ تصميم نكرد رك. بند ۱۲۵. پرونده مشروعيت توسل بهزور (صربستان و مونته نگرو عليه بلژيك)، ايرادات مقدماتي، زيرنويس پيشين ۳، بند ۱۲۶.

۱۱۰. بند ۱۲۲.

۱۱۱. پرونده بارسلونا تراكشن، ايرادات مقدماتي، زيرنويس پيشين ۴۶، ص ۳۲، بند ۱۲۵.

۱۱۲. بند ۱۲۳.

۱۱۳. بند ۱۲۵.

۱۱۴. بند ۱۲۶.

۱۱۵. اعلاميه مشترك، بند ۱۲.

۱۱۶. بند ۱۱۳، مذكور در فوق، متن در زيرنويس ۱۰۷.

۱۱۷. اعلاميه مشترك. . . ، بند ۱۳.

۱۱۸. جالب اينكه ديوان در تاريخ ۸ دسامبر ۲۰۰۴ زمان جلسه استماع پرونده بوسني و هرزگوين را ۲۷ فوريه ۲۰۰۶ تعيين كرد، يعني يك هفته قبل از صدور راي در پروندههاي مشروعيت توسل بهزور.

*. سرانجام ديوان در ۲۶ فوريه ۲۰۰۷ در خصوص پروندههاي اعمال معاهده منع و مجازات كشتار جمعي راي ماهوي صادر نمود كه خلاصه آن به شرح زير است:

۱ـ ديوان با اكثريت ۱۰ راي در مقابل ۵ راي اعلام نمود كه در مورد رسيدگي به اين پروندهها كه در ۲۰ مارس ۱۹۹۳ مطرح شده است داراي صلاحيت بود و مبناي صلاحيت آن ماده ۹ معاهده منع و مجازات كشتار جمعي است.

۲ـ با اكثريت ۱۳ راي در مقابل ۲ راي اعلام كرد صربستان از طريق ارگانها يا اشخاص ذيربط خود كه مطابق حقوقبينالملل عرفي فعاليت ميكردهاند تعهدات خود در معاهده مذكور را نقض نكرده است.

۳ـ با اكثريت ۱۳ راي در مقابل ۲ راي اعلام كرد دولت صربستان در ارتكاب عمل نسلكشي توطئه و تباني و تشويق نكرده و لذا تعهدات خود را نسبت به معاهده فوق نقض كرده است.

۴ـ با اكثريت ۱۱ راي در مقابل ۴ راي ديوان راي داد كه دولت صربستان در ارتكاب نسلكشي مشاركت ننموده و لذا تعهدات خود نسبت به معاهده منع و مجازات كشتار جمعي را نقض نكرده است.

۵ـ با اكثريت ۱۲ راي در مقابل ۳ راي اعلام نمود صربستان درخصوص اعمال متضمن كشتار جمعي كه در جولاي ۱۹۹۵ در صربرنيستا اتفاق افتاده است تعهدات خود نسبت به معاهده فوق را در جهت جلوگيري از ارتكاب چنين اعمالي نقض كرده است.

۶ـ با اكثريت ۱۴ راي در مقابل ۱ راي ديوان اعلام نمود كه درخصوص عدم انتقال راتكوملاديچ (Ratko Meladic) كه متهم به ارتكاب عمل كشتار جمعي و مشاركت در آن بوده است به دادگاه بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي سابق، دولت صربستان تع